İlke Göçmen, Prof. Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Avrupa Birliği Hukuku Anabilim Dalı / Jean Monnet Chair (2019-2022) / The Alexander von Humboldt Foundation – Georg Forster Research Fellow for Sustainable Development (2023-2024)
Giriş
Hukuk Sözcüsü (HS) Collins,
7 Mart 2024 tarihinde Kolin Inşaat Turizm
Sanayi ve Ticaret (C-652/22) ön karar prosedüründe görüşünü
açıklamıştır. Süreç, ulusal mahkemenin su, enerji, ulaştırma ve posta
hizmetleri sektörlerindeki belirli bir eşik değeri aşan kamu alımlarıyla ilgili
2014/25
sayılı Direktif temelindeki teknik
bir konuya ilişkin sorusu ile başlamıştır. Süreç, daha sonra üçüncü ülke ekonomik
operatörlerinin Avrupa Birliği’ndeki (AB’deki) kamu alımlarına erişimine
yönelik ilkesel bir konuya
evrilmiştir.
Teknik ve ilkesel
sorular şu şekildedir. Teknik yönden,
2014/25 sayılı Direktif, ilk ihale
kararı iptal edildikten ve yeniden değerlendirme başladıktan sonra, orijinal
teklifte belirtilmeyen bir işle ilgili yeni belge talebinin veya sunumunun
önüne geçmekte midir? İlkesel yönden
ise, bir ön tespit olarak, 2014/25 sayılı Direktif, üçüncü ülke ekonomik
operatörleri açısından, Dünya Ticaret
Örgütü Kamu Alımı Anlaşması ve AB’nin
bağlı olduğu diğer uluslararası anlaşmaları temel alan bir düzenleme
getirmektedir (madde 43). Peki, bu iki kategori anlaşmaya da girmeyen,
dolayısıyla “kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri”nin hukuki rejimi nasıl
olacaktır? Bu yönden iki soru birbirini takip etmektedir: (i) Kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri, 2014/25
sayılı Direktif’in kişi bakımından kapsamı içinde kalmakta mıdır, dolayısıyla
bu direktifi ileri sürebilirler mi? (ii) Eğer kalmıyorsa üye devletler,
kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım
prosedürlerine katılımını düzenleme yetkisine sahip midir, yoksa bu yetki
münhasıran AB’ye mi aittir?
Kamu alımları ile
ilgili teknik bir konuya ilişkin soru ile başlayan süreç ilkesel bir konuya
evrilince önemini de katlamıştır. Birincisi, somut uyuşmazlıkta yer alan Kolin ve Strabag şirketleri ile Hırvat alım
birimi ve Hırvat Kamu Alımı Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonunun yanı
sıra Çekya, Estonya, Fransa, Hırvatistan, Polonya, Avusturya, Danimarka ve Avrupa
Komisyonu ya yazılı görüş sunarak ya da duruşmaya katılarak ön karar
prosedürünün bir parçası haline gelmiştir. İkincisi, Adalet Divanı, dava
konusu olayın hiçbir yeni hukuksal sorun ortaya çıkarmadığı görüşündeyse
davanın HS görüşü olmaksızın yürütülmesine karar verebilmektedir (ABAD Statüsü md. 20).
Adalet Divanı, bu davada HS görüşü alındığına göre, dava konusu olayın yeni
hukuksal sorun ortaya çıkardığı kanaatini taşımaktadır. Üçüncüsü, HS Collins’in
Görüşü, “medya ilgisini çeken veya vatandaşların yaşamında etki doğuran konular
hakkında” kamuoyunu bilgilendirmeyi amaçlayan basın
açıklamaları arasında kendisine yer bulmuştur. Dördüncüsü,
Adalet Divanı davayı Büyük Daire olarak görmektedir (bkz).
Örneğin 2018-2022
yılları arasında Adalet Divanı, yaklaşık olarak her on davadan yalnızca
birini Büyük Daire olarak görmektedir. Sonuncusu, HS Collins’in Görüşü, Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörlerden birisi ile ilgili
olduğu için de Ülkemizi doğrudan ilgilendirmektedir.
Bu blog postta Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön
karar prosedürü hakkında birtakım bilgiler verildikten sonra HS’nin görüşü aktarılacaktır.
1. Ön Karar Prosedürü Hakkında Bilgiler
Kolin Inşaat
Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedürü hakkında
(1.1.) maddi arka planı, (1.2.) usuli ilerlemesi ve (1.3.) hukuki arka planı ile
ilgili kısaca aşağıdaki bilgiler verilebilir.
1.1. Maddi Arka Planı
Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedürünün maddi
arka planı şöyle toparlanabilir (paragraf 15-21):
(i) 7 Eylül 2020 tarihinde, Hırvat alım birimi
–HŽ Infrastruktura–, Hırvatistan’ın
iki kenti arasındaki tren yolu alt yapısının iyileştirilmesi amacıyla bir ihale
prosedürü başlatmıştır. İhale çağrısına göre istekliler, önceki on yılda
tamamladıkları iş listesi aracılığıyla, asgari düzeyde teknik ve mesleki beceriye
sahip olduklarını göstermelidir.
(ii) Hırvat alım birimi, Türkiye’de yerleşik
Kolin dahil 15 istekliden 6’sının asgari kriterleri karşıladığına karar
verdikten sonra, 25 Ocak 2022 tarihinde Strabag’a kamu ihalesini vermiştir (“ilk
ihale kararı”). Kolin bu karara itiraz etmiştir.
(iii) 10 Mart 2022 tarihinde, Kamu Alımı
Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu –Državna
komisija za kontrolu postupaka javne nabave– ilk ihale kararını iptal
etmiştir, çünkü Hırvat alım birimi, Slovenya’daki tek bir tren yolu işini
gösteren Strabag’ın asgari kriterleri karşıladığını doğrulayamamıştır.
(iv) 6 Nisan 2022 tarihinde, Hırvat alım
birimi, Strabag’tan değiştirilmiş bir iş listesi talep etmiştir. Strabag,
Slovenya’daki iş ile ilgili ek bilginin yanı sıra Avusturya’daki kara yolu ile
ilgili –orijinal başvurusunda bulunmayan– ek bir başka işi de sunmuştur.
(v) 28 Nisan 2022 tarihinde, Hırvat alım
birimi, sunulan belgeleri dikkate alarak bir kez daha Strabag’a kamu ihalesini
vermiştir (“nihai ihale kararı”). Kolin bu karara, Hırvat alım biriminin bu
aşamada Strabag’dan –orijinal başvuruda bulunmayan– ek bir kanıt isteyemeyeceği
savıyla, itiraz etmiştir.
(vi) 15 Haziran 2022 tarihinde, Kamu Alımı
Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu, nihai ihale kararını hukuka uygun
bulmuştur, çünkü Hırvat alım birimi, Strabag’ın Slovenya’daki işi asgari kriterleri
karşılamasa da Avusturya’daki işini dikkate alabilecektir. Kolin, bu kez, nihai
ihale kararının iptali talebiyle dava açmıştır.
(vii) 18 Ekim 2022 tarihinde, İdari Temyiz
Mahkemesi –Visoki upravni sud Republike
Hrvatske–, somut uyuşmazlıkta Strabag’ın orijinal başvurusunda bulunmayan
ek bir kanıtı sunmaya hakkı olup olmadığı konusunda tereddüte düşerek, 2014/25
sayılı Direktif’in ilgili maddelerinin yorumu için, Adalet Divanına ön karar başvurusu yapmıştır.
Hukuki arka plana geçmeden önce, ortaya çıkardığı ek soru nedeniyle, ön
karar prosedüründeki usuli ilerlemeye değinmek yerinde olacaktır.
1.2. Usuli İlerleme
Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedüründeki usuli
ilerleme şöyle özetlenebilir (paragraf 22-24):
(i) Öncelikle, pek çok taraf davaya yazılı
görüş sunmuştur: Kolin, Strabag, Hırvat alım birimi, Kamu Alımı Prosedürlerinin
Denetimi Devlet Komisyonu, Çekya, Estonya, Fransa, Hırvatistan, Polonya ve
Avrupa Komisyonu.
(ii) Sonra, Adalet Divanı, bu yazılı
görüşlerde yer almamakla birlikte, ön karar başvurusunun kabul edilebilirliğini
etkileyecek bir konuda tereddüte düşmüştür: Acaba, kapsanmayan üçüncü ülke
ekonomik operatörleri 2014/25 sayılı Direktif’e tabi tutulan kamu alım prosedürlerine
katılma hakkına sahip midir? Adalet Divanı bu amaçla ilgililere birtakım
sorular yöneltince bu sorular şunlar tarafından yanıtlanmıştır: Kolin, Kamu Alımı
Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu, Estonya, Fransa, Hırvatistan,
Avusturya, Polonya ve Avrupa Komisyonu.
(iii) Daha sonra, 21 Kasım 2023 tarihindeki duruşmaya
şunlar katılmıştır: Kolin, Hırvat alım birimi, Kamu Alımı Prosedürlerinin
Denetimi Devlet Komisyonu, Hırvatistan, Çekya, Danimarka, Fransa ve Avrupa
Komisyonu.
Görüleceği üzere, 2014/25 sayılı Direktif özelinde, ulusal mahkemenin ön
karar başvurusundaki sorusuna ek olarak, bu başvurunun kabul edilebilirliğini
etkileyecek ek bir soru daha ortaya çıkmıştır.
1.3. Hukuki Arka Plan
Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedürünün hukuki arka
planı, buraya kadar anlatılanlar ışığında, 2014/25
sayılı Direktif özelinde iki
yönlüdür (paragraf 2-14).
Bir taraftan, 2014/25 sayılı Direktif, ulusal mahkemenin sorusu ile doğrudan
bağlantılı bir düzenleme içermektedir. Direktif, bu yönden, “Başlık II: Sözleşmelere
Uygulanacak Kurallar” altında “Bölüm III: Prosedürün Yürütülmesi” altında “Kısım
3: Katılımcıların Seçimi ve Sözleşmelerin Verilmesi” altında “Genel İlkeler”
başlıklı 76(4). maddesinde şu düzenlemeyi getirmektedir:
“Ekonomik operatörler tarafından sunulacak
bilgilerin veya belgelerin eksik veya hatalı olduğu veya göründüğü hallerde ya
da belirli belgelerin kayıp olduğu durumlarda, alım birimleri, bu Direktifi
uygulayan ulusal hukukta aksi öngörülmedikçe, ilgili ekonomik operatörlerden,
bu tür taleplerin eşit muamele ve şeffaflık ilkelerine tam uygun olarak
yapılması kaydıyla, alakalı bilgileri veya belgeleri uygun bir süre içerisinde
sunmalarını, desteklemelerini, açıklamalarını veya tamamlamalarını talep
edebilir.”
Diğer taraftan, 2014/25 sayılı Direktif, Adalet Divanının
tereddüdü ile doğrudan bağlantılı bir düzenleme içermemektedir. Bu yönden,
Direktif, kendisine tabi tutulan kamu alım prosedürleri ile üçüncü ülke ekonomik
operatörleri arasındaki ilişkiyi açıkça düzenlememektedir. Madde 2(6)’ya göre “ekonomik operatör, ... işlerin ve/veya işin
yapımını, malların tedarikini veya hizmetlerin sağlanmasını teklif eden ... herhangi bir gerçek veya
tüzel kişiyi veya bir alım birimini veya bu tür kişi ve/veya birim grubunu
ifade eder”, şeklinde tanımlanmıştır. Direktif, “Başlık II: Sözleşmelere
Uygulanacak Kurallar” altında “Bölüm I: Prosedürler” altında “[Dünya Ticaret
Örgütü Kamu Alımı Anlaşması] ve Diğer Uluslararası Anlaşmalara İlişkin Koşullar”
başlıklı 43. maddesinde ise şu düzenlemeyi getirmektedir:
“... [Dünya
Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması] ve [AB’nin] bağlı olduğu diğer
uluslararası anlaşmalar tarafından kapsandığı müddetçe, Madde 4(1)(a) anlamında
alım birimleri, bu anlaşma taraflarının işlerine, tedariklerine, hizmetlerine
ve ekonomik operatörlerine [AB’nin] işlerine, tedariklerine, hizmetlerine ve
ekonomik operatörlerine edilen muameleden daha az lehe olmayan muamele gösterir.”
Türkiye ise bu
madde kapsamında kalmamaktadır. Birincisi, Türkiye Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması’na taraf değildir.
İkincisi, Türkiye ile AB arasında bir dizi uluslararası anlaşma (Ankara
Anlaşması ve Katma Protokol) ve Ortaklık Konseyi Kararı (1/95 ve 2/2000 sayılı Ortaklık
Konseyi Kararı) olsa
da bunlar, ekonomik operatörlerin kamu alım prosedürlerine katılımını
düzenlememektedir. Bu yönden, Türkiye ile AB, kamu alımı pazarının karşılıklı
açılmasına ilişkin müzakerelere hala devam etmektedir. Bir ihtimalle, Katma Protokol
md. 41, yani iş kurma hakkı ve hizmetlerin serbest dolaşımına yönelik yeni
kısıtlama getirme yasağı bu bağlamda alakalı
görülebilecektir.
Hukuki arka plana da böylelikle yer verildikten sonra, artık, HS Collins’in Kolin Inşaat Turizm
Sanayi ve Ticaret ön karar prosedüründeki görüşü incelenebilir.
2. Hukuk Sözcüsü Collins’in Görüşü
HS Collins, sırasıyla, ön karar prosedürünün kabul edilebilirliği ile ilgili olarak (2.1.) kapsanmayan üçüncü
ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım prosedürlerine katılımı ve (2.2.)
üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım prosedürlerine katılımını
düzenleme yetkisi ile ulusal mahkemenin sorusuyla / esasla ilgili olarak (2.3.) ilk ihale kararı iptal edildikten ve
yeniden değerlendirme başladıktan sonra orijinal teklifte belirtilmeyen bir
işle ilgili yeni belge talebi veya sunumu konuları üstünde durmuştur.
2.1. Kapsanmayan Üçüncü
Ülke Ekonomik Operatörlerinin Avrupa Birliği’ndeki Kamu Alımı Prosedürlerine Katılımı
2014/25 sayılı Direktif’in kişi bakımından (ratione personae) kapsamı ile ilgili görüşler ana hatlarıyla şu
şekildedir (paragraf 26-28):
(i) Yerleşik olduğu ülkeye bakılmaksızın tüm
ekonomik operatörler bu direktifin kişi bakımından kapsamı içinde kalmaktadır (Kamu
Alımı Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu ve Hırvatistan).
(ii) Kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik
operatörleri, bu direktifin kişi bakımından kapsamı içinde kalmamaktadır
(Estonya, Fransa ve Polonya).
(iii) Kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik
operatörleri, AB’deki kamu alım prosedürlerine katılma hakkına sahip
olmadığından bundan hariç tutulabilir (Komisyon).
(iv) Bu direktif kapsanmayan üçüncü ülke
ekonomik operatörlerine uygulanmaz, ancak bu operatörler, bir alım otoritesi
kamu alım prosedürlerine katılmalarına imkan verdiğinde, bu direktife
dayanabilir (Avusturya).
(v) Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörler,
Katma Protokol md. 41 temelinde, iş kurma hakkı ve hizmetlerin serbest
dolaşımına yönelik yeni kısıtlama getirme yasağını ileri sürebilir (Kolin ve
Komisyon).
HS Collins, bu görüşleri not ettikten sonra, 2014/25 sayılı Direktif’in
kişi bakımından kapsamı üstünde durmuştur. Ona göre 2014/25 sayılı Direktif madde
43, bu direktifin kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerine uygulanmadığı
izlenimini veriyor gözükmektedir (paragraf 29). Dahası, AB ile Türkiye arasında,
Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörlerin AB’deki kamu alım prosedürlerine katılımını
düzenleyen bir uluslararası anlaşma da yoktur (paragraf 31). Kolin, Katma
Protokol md. 41 temelinde yeni kısıtlama getirme yasağını ileri sürebilir,
ancak bu hüküm yalnızca yeni kısıtlama getirmeyi kural olarak yasaklamaktadır.
Oysaki Hırvatistan’ın, AB’ye katılımı esnasında yürürlükte olan, Türkiye’de
yerleşik ekonomik operatörlerin o devlette kamu alım prosedürlerine katılımı
ile ilgili herhangi bir düzenlemesi belirlenememiştir
(paragraf 32).
HS Collins’e göre, sonuç olarak, “kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik
operatörleri, 2014/25 sayılı Direktif’in kişi bakımından kapsamı içinde
kalmamaktadır” ve Kolin de –dava dosyasından anlaşıldığı kadarıyla– kapsanmayan
üçüncü ülke ekonomik operatörleri arasında yer almaktadır (paragraf 33). Kolin,
2014/25 sayılı Direktif’e tabi kamu alımına katılamayacağına göre, ulusal mahkeme
önünde bu direktif hükümlerine de dayanamaz, dolayısıyla da ön karar prosedürü
kabul edilebilir değildir (paragraf 33). Öte taraftan, eğer üye devletler, kapsanmayan
üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin kamu alım prosedürlerine katılımını
düzenleme yetkisine sahipse “bu ekonomik operatörler, uygulanacak ulusal
önlemler AB hukuku hükümlerini iç hukuka aktarmak için benimsenmiş olsa bile,
ulusal hukukun bahşettiği haklara dayanabilir” (paragraf 34).
Bu da bizi ikinci konuya götürmektedir.
2.2. Üçüncü Ülke Ekonomik
Operatörlerinin Avrupa Birliği’ndeki Kamu Alımı Prosedürlerine Katılımını Düzenleme
Yetkisi
Üye devletlerin üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım
prosedürlerine katılımını düzenleme yetkisi olup olmadığı ile ilgili görüşler ana
hatlarıyla şu şekildedir (paragraf 35-41):
(i) AB hukuku AB’deki kamu alım
prosedürlerine üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin katılımı hakkında bir genel
yasak içermediğine ve 2019 tarihli Avrupa Komisyonunun ilgili bildirisi de üçüncü ülke ekonomik operatörleri kamu alım
prosedürlerinden “dışlanabilir” dediğine göre üye devletler bu konuyu
düzenleyebiliyor olmalıdır (Hırvatistan).
(ii) Üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin
kamu alım prosedürlerine katılımını düzenlemek, iç pazar çerçevesinde “paylaşılan yetki” içinde kaldığı,
dolayısıyla “üye devletler yetkilerini Birlik kendi yetkisini kullanmadığı
ölçüde kullanır” hükmüne tabi olduğu için AB tarafından düzenlenmediği ölçüde üye
devletlere düşer (Kolin, Polonya ve Estonya).
(iii) Üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin
kamu alım prosedürlerine katılımını düzenlemek, ortak ticaret politikası çerçevesinde AB’nin “münhasır yetkisi”
içinde kalır, dolayısıyla kural olarak “... sadece Birlik tasarruf kabul edebilir” hükmüne tabidir, ancak farklı sebeplerle
üye devletlere düşebilir ve düşmektedir (Danimarka, Fransa ve Avusturya).
(iv) Üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin
kamu alım prosedürlerine katılımını düzenlemek, AB’nin “münhasır yetkisi”
içinde kalır ve sadece AB bu operatörlere yönelik eşit muameleye ilişkin
tasarruf kabul edebilir (Komisyon).
HS Collins, bu görüşleri not ettikten sonra, üye devletlerin üçüncü ülke
ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım prosedürlerine katılımını düzenleme
yetkisi olup olmadığı üstünde durmuştur. Öncelikle (paragraf 42) kamu alım
prosedürleri, kurucu antlaşmalardaki açık bir düzenlemenin yokluğunda, iç
pazarın mı yoksa ortak ticaret politikasının mı içinde kalmaktadır? Bu bağlamda,
“iç pazar üye devletler arasındaki ticaretle, ortak ticaret politikası ise üye devletler
ile üçüncü ülkeler arasındaki ticaretle ilgili”dir. Kamu alımları hem iç hem de
dış boyuta sahip olabilir.
O halde kamu alımları, hem iç pazar hem de ortak ticaret politikası ile bağlantılı olarak
gündeme gelebilir. Bir yandan (paragraf
43), 2014/25 sayılı Direktif, iç pazar ile ilgili hukuki dayanaklar temelinde
kabul edilmiş olduğuna göre “kamu alımlarının verilmesini düzenleyen
kuralların AB içi boyutu iç pazarın kapsamı içinde kalmaktadır”. Diğer yandan (paragraf 45), Adalet Divanının 2/15
sayılı Görüşünden hareketle
Singapur ile akdedilecek ticaret anlaşmasındaki kamu alımı bölümü, ki “taraflardan
her birinin ekonomik operatörlerinin diğer tarafın otoritelerinin düzenleyeceği
kamu alım prosedürlerine katılabileceği halleri belirlemektedir”, “anlaşmanın
tarafları arasındaki mal ve hizmet ticareti üzerinde doğrudan ve hemen etkisi
olacağı için” ortak ticaret politikası içinde görülmüştür. O halde, kamu alımlarının
verilmesinin AB dışı boyutu ortak ticaret politikasının kapsamı içinde kalıyor
denilebilir. Dolayısıyla, “üçüncü
ülke ekonomik operatörlerinin [AB’deki] kamu alım prosedürlerine katılabilip katılamayacağını
ve katılacaksa hangi koşullar altında katılabileceğini AB belirlemelidir”.
Bu kabul çerçevesinde (paragraf 50), AB, 2014/25 sayılı Direktif madde 43
aracılığıyla, Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması’nın ve AB’nin bağlı olduğu diğer uluslararası anlaşmaların tarafı olan
ülke ekonomik operatörleri yönünden münhasır yetkisini kullanarak düzenleme
yapmıştır. Buna karşın, AB, kapsanmayan üçüncü
ülke ekonomik operatörlerinin kamu alım prosedürlerine katılabilip
katılamayacağını belirlemek üzere münhasır yetkisini kullanmamıştır.
Buna karşılık, üye devletler, salt bu nedenle bu alanda hareket etmekte yeniden
yetki kazanmış olmaz. Üye devletler, bu ihtimalde kurucu antlaşma gereği “ancak
Birlik tarafından yetkilendirilmeleri halinde veya Birlik tasarruflarının
uygulanması amacıyla yasama faaliyetinde bulunabilir”
(bkz. paragraf 47-49).
HS Collins’e göre 2014/25 sayılı Direktif somut uyuşmazlıkta uygulanabilir
olmadığına göre, onun hükümlerinin yorumuna ilişkin işbu ön karar prosedürü de
kabul edilebilir değildir (paragraf 55).
HS Collins, Adalet Divanının ön karar prosedürünü kabul edilebilir bulma
ihtimaline karşılık, ulusal mahkemenin sorularını da yanıtlamıştır.
2.3. İlk İhale Kararı
İptal Edildikten ve Yeniden Değerlendirme Başladıktan Sonra Orijinal Teklifte
Belirtilmeyen Bir İşle İlgili Yeni Belge Talebi veya Sunumu
Ulusal mahkeme, esas olarak, kamu alımında “tekliflerin
sunulması için son tarih sona erdikten sonra, alım otoritelerinin isteklilerden
düzeltme veya açıklama isteyebileceği koşullar” hakkında bir soru yöneltmiştir
(paragraf 1). Detaylar bir kenara bırakılırsa HS Collins, ulusal mahkemenin
soruları karşısında şu iki yanıtı önermektedir:
(i)
2014/25 sayılı Direktif madde 76(4), ilk ihale kararı iptal edildikten ve
yeniden değerlendirme başladıktan sonra, “alım otoritesinin istekliden orijinal
ihalede belirtilmeyen işlere ilişkin teknik ve mesleki becerisine ilişkin yeni
belgeler talep etmesinin önüne geçer”, şeklinde yorumlanmalıdır (paragraf 77).
(ii)
2014/25 sayılı Direktif madde 76(4), ilk ihale kararı iptal edildikten ve
yeniden değerlendirme başladıktan sonra, “isteklinin re’sen orijinal ihalede
belirtilmeyen işlere ilişkin teknik ve mesleki becerisine ilişkin yeni belgeler
sunmasının önüne geçer”, şeklinde yorumlanmalıdır (paragraf 81).
Sonuç
Kolin Inşaat Turizm
Sanayi ve Ticaret ön
karar prosedürü, Giriş’te de belirtildiği üzere, su, enerji,
ulaştırma ve posta hizmetleri sektörlerindeki belirli bir eşik değeri aşan kamu
alımlarıyla ilgili 2014/25
sayılı Direktif temelindeki teknik
bir sorudan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alımlarına
erişimine yönelik ilkesel bir soruya
evrilmiştir. Yukarıda incelendiği
üzere, üye devletler, farklı gerekçelerle de olsa, kapsanmayan üçüncü
ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım prosedürlerine katılımını
düzenleme yetkisine sahip olduklarını düşünmektedir (paragraf 35). Bu da, üye
devletlerin, uygulamada, kapsanmayan
üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım prosedürlerine katılımını
halihazırda düzenlediklerini göstermektedir (bu
yönde örneğin bkz).
Bu arka planda, HS
Collins’in Görüşüne bakılırsa şu tespitler yapılabilir. Birincisi, HS Collins, “kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik
operatörleri, 2014/25 sayılı Direktif’in kişi bakımından kapsamı içinde
kalmamaktadır” sonucuna varmaktadır (paragraf 33). Doğrusu, HS Athanasios
Rantos da, 11 Mayıs 2023 tarihli CRRC
Qingdao Sifang and Others (C-266/22) ön karar prosedüründeki görüşünde
aynı sonuca varmaktadır (paragraf 33, dipnot 24). Bir not olarak, Adalet Divanı
henüz bu başvurudaki kararını açıklamamıştır. 2014/25 sayılı Direktif, başka bazı AB tasarruflarının yaptığının aksine,
kişi bakımından kapsamını açıkça düzenlememektedir. Dolayısıyla, konu yoruma
oldukça açıktır. Bu yönden, HS Collins’in önerisi tartışmalardan görece
uzak sayılabilir.
Eğer HS Collins’in
(veya HS Athanasios Rantos’un) önerisi Adalet Divanı tarafından da kabul
görürse, Türkiye özelinde, şu
söylenebilir: Türkiye’de yerleşik
ekonomik operatörlerin 2014/25 sayılı Direktif’in kişi bakımından kapsamı
içinde kalması istenecek olursa bu, mevcut düzenlemeler ışığında, ya
Türkiye’nin Dünya Ticaret
Örgütü Kamu Alımı Anlaşması’na taraf olması ya da Türkiye’nin AB ile bu
yönde anlaşmaya varmasını gerektirecek gözükmektedir. Bir not olarak, kamu
alımları, Türkiye ile AB arasındaki gümrük birliğinin güncellenmesi sürecinde masadaki
konulardan birisidir (katılım müzakerelerindeki durum için ayrıca bkz).
İkincisi, HS
Collins, üçüncü ülke ekonomik
operatörlerinin AB’deki kamu alım prosedürlerine katılımının, üye devletler
tarafından değil –münhasır yetki gereği– yalnızca AB tarafından belirlenebileceği
(dolayısıyla da AB’nin bu yönde açık düzenlemesinin yokluğunda kapsanmayan
üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım prosedürlerine
katılamayacağı) sonucuna varmaktadır (bkz. paragraf 47-50). Kurucu antlaşmalar veya AB tasarrufları bu
konuda açıkça bir düzenleme içermediği gibi, ABAD da bugüne kadar bu konuyu
aydınlatacak bir karar almamıştır. Dolayısıyla, konu yoruma oldukça açıktır. Bunun
yanı sıra, yukarıda işaret edildiği üzere, uygulamada, üye devletler üçüncü
ülke ekonomik operatörlerini AB’deki kamu alım prosedürlerine duruma göre katıyor gözükmektedir. O halde, HS
Collins’in bu önerisi uygulamadaki taşları yerinden oynatmaya aday olup tartışmaların
tam ortasında yer almaktadır (örneğin
bkz ve bkz).
Eğer HS Collins’in
önerisi Adalet Divanı tarafından da kabul görürse, Türkiye özelinde, şu
söylenebilir: Türkiye’de yerleşik
ekonomik operatörler, ilk ihtimalde, iki üst paragrafta belirtilen
koşullar gerçekleşirse AB’deki kamu
alım prosedürlerine katılabilecektir. İkinci ihtimalde ise, birinci ihtimal
gerçekleşmezse, Türkiye’de
yerleşik olanlar dahil kapsanmayan
üçüncü ülke ekonomik operatörleri ile ilgili AB’nin kararını beklemek gerekecektir. AB, örneğin Lizbon
Antlaşması (2009) ile birlikte doğrudan yabancı yatırımların ortak ticaret
politikasının, dolayısıyla AB’nin münhasır yetkisinin bir parçası haline
gelmesini takiben yaptığı gibi, üye devletleri belirli koşullar altında
tekrar yetkilendirebilecektir. Bundan başka, AB, örneğin 29 Ağustos 2022
tarihinden bu yana uygulanan, kapsanmayan
üçüncü ülkelerle ilgili olan ve “uluslararası kamu alımı pazarlarına erişimde
karşılıklılığı teşvik etmeyi amaçlayan” AB
Uluslararası Alım Aracı Tüzüğü temelinde ilerlemeyi tercih edebilecektir.
Not düşmek gerekir
ki HS görüşü Adalet Divanı üstünde bağlayıcı değildir, dolayısıyla Adalet Divanı
HS görüşü ile örtüşen veyahut da ondan ayrılan bir karar alabilecektir. Bu
nedenle de yukarıdaki iki ilkesel sorunun yanıtı için ileride çıkacak olan Adalet
Divanı kararını beklemek gerekmektedir.
Bu yazıya atıf için: İlke Göçmen, “Avrupa Birliği’ndeki Kamu Alımları ve Üçüncü Ülke Ekonomik Operatörleri: Hukuk Sözcüsü Collins’in Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret (C-652/22) Ön Karar Prosedüründeki Görüşü”, Yaşayan Avrupa Birliği Hukuku Blogu, 20/03/2024, Link: <https://yasayanabhukuku.blogspot.com/2024/03/AG-in-C-652-22-Kolin.html>
Bu yazıyı faydalı buldunuz mu? Hiç bir içeriği kaçırmayın bizi takip edin.
