İlke Göçmen, Prof. Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Avrupa Birliği Hukuku Anabilim Dalı / Jean Monnet Chair (2019-2022) / The Alexander von Humboldt Foundation – Georg Forster Research Fellow for Sustainable Development (2023-2024)
Giriş
Avrupa Birliği Adalet Divanı
(ABAD), 22 Ekim 2024 tarihinde Kolin
Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret (C-652/22) ön karar prosedüründeki kararını
açıklamıştır. Hukuk Sözcüsü (HS) Collins de, aynı ön karar prosedürü
çerçevesinde, 7 Mart 2024 tarihinde görüşünü
açıklamıştı. Bu Görüş, 20 Mart 2024 tarihinde Yaşayan Avrupa Birliği Hukuku
Blogu’nda tarafımızca incelenmişti.
Bir ön tespit olarak, Adalet Divanının kararı ile HS Collins’in görüşü hem benzerlikler
hem de farklılıklar taşımaktadır. Bir not olarak da, Adalet Divanının kararını
inceleyen işbu blog yazısı da HS’nin görüşünü incelediğimiz blog yazısı ile yer
yer örtüşmeler taşımaktadır.
Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedüründeki süreç
kısaca şöyle ifade edilebilir. Hırvatistan ulusal mahkemesi; su, enerji, ulaştırma
ve posta hizmetleri sektörlerindeki belirli bir eşik değeri aşan kamu alımlarıyla
ilgili 2014/25
sayılı Direktif temelinde teknik
bir konuya ilişkin bir soruyu, ön karar prosedürü çerçevesinde, ABAD’a yöneltmiştir.
ABAD ise, ön karar prosedürünün kabul edilebilir olup olmadığını
belirleyebilmek için, teknik konuya
ilişkin soruyu yanıtlamadan evvel, üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin Avrupa
Birliği’ndeki (AB’deki) kamu alımlarına erişimine yönelik ilkesel bir konuya ilişkin sorunun yanıtlanması gerektiğine karar
vermiştir.
Teknik ve ilkesel sorular şu
şekildedir. Teknik yönden, 2014/25
sayılı Direktif, ilk ihale kararı iptal
edildikten ve yeniden değerlendirme başladıktan sonra, orijinal teklifte
belirtilmeyen bir işle ilgili yeni belge talebinin veya sunumunun önüne
geçmekte midir? İlkesel yönden ise,
bir ön tespit olarak, 2014/25 sayılı Direktif, üçüncü ülke ekonomik operatörleri
açısından, Dünya
Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması ve AB’nin
bağlı olduğu diğer uluslararası anlaşmaları temel alan bir düzenleme
getirmektedir (madde 43). Peki, bu iki kategori anlaşmaya da girmeyen,
dolayısıyla “kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri”nin hukuki rejimi nasıl
olacaktır? Bu yönden iki soru birbirini takip etmektedir: (i) Kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri, 2014/25
sayılı Direktif’e dayanabilir mi? (ii) Eğer dayanamıyorsa üye devletler, 2014/25 sayılı Direktif’teki kuralları iç
hukuka aktaran ulusal hükümleri kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerine
de uygulanabilir kılmakta yetkili mi?
Kamu alımları ile ilgili teknik
bir konuya ilişkin soru ile başlayan süreç ilkesel bir konuya evrilince önemini
de katlamıştır. Birincisi, somut uyuşmazlıkta yer alan Kolin ve Strabag şirketleri ile Hırvat alım birimi ve Hırvat Kamu Alımı
Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonunun yanı sıra Çekya, Estonya, Fransa,
Hırvatistan, Polonya, Avusturya, Danimarka ve Avrupa Komisyonu ya yazılı görüş
sunarak ya da duruşmaya katılarak ön karar prosedürünün bir parçası haline
gelmiştir. İkincisi, Adalet Divanı, dava konusu olayın hiçbir yeni
hukuksal sorun ortaya çıkarmadığı görüşündeyse davanın HS görüşü olmaksızın
yürütülmesine karar verebilmektedir (ABAD Statüsü md. 20).
Adalet Divanı, bu davada HS görüşü alındığına göre, dava konusu olayın yeni
hukuksal sorun ortaya çıkardığı kanaatini taşımaktadır. Üçüncüsü, hem HS Collins’in
7 Mart 2024 tarihli görüşü
hem de Adalet Divanının 22 Ekim 2024 tarihli kararı,
“medya ilgisini çeken veya vatandaşların yaşamında etki doğuran konular
hakkında” kamuoyunu bilgilendirmeyi amaçlayan basın
açıklamaları arasında kendisine yer bulmuştur. Dördüncüsü, Adalet Divanı davayı
Büyük Daire olarak görmüştür. Örneğin 2019-2023
yılları arasında Adalet Divanı, yaklaşık olarak her on davadan yalnızca
birini Büyük Daire olarak görmektedir. Sonuncusu, Adalet Divanının kararı, Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörlerden birisi ile ilgili
olduğu için de Ülkemizi doğrudan ilgilendirmektedir.
Bu blog postta Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön
karar prosedürü hakkında birtakım bilgiler verildikten sonra Adalet Divanının
kararı aktarılacaktır.
1. Ön Karar Prosedürü Hakkında Bilgiler
Kolin Inşaat Turizm
Sanayi ve Ticaret ön karar prosedürü hakkında maddi arka planı (1.1.),
usuli ilerlemesi (1.2.) ve hukuki arka planı (1.3.) ile ilgili kısaca aşağıdaki
bilgiler verilebilir.
1.1. Maddi Arka Planı
Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedürünün maddi arka planı şöyle toparlanabilir (HS görüşü
paragraf 15-21, Adalet Divanı kararı paragraf 21-35):
(i) 7 Eylül 2020 tarihinde, Hırvat alım birimi
–HŽ Infrastruktura–, Hırvatistan’ın
iki kenti arasındaki tren yolu alt yapısının iyileştirilmesi amacıyla bir ihale
prosedürü başlatmıştır. İhale çağrısına göre istekliler, önceki on yılda
tamamladıkları iş listesi aracılığıyla, asgari düzeyde teknik ve mesleki beceriye
sahip olduklarını göstermelidir.
(ii) Hırvat alım birimi, Türkiye’de yerleşik
Kolin dâhil 15 istekliden 6’sının asgari kriterleri karşıladığına karar
verdikten sonra, 25 Ocak 2022 tarihinde Strabag’a kamu ihalesini vermiştir (“ilk
ihale kararı”). Kolin bu karara itiraz etmiştir.
(iii) 10 Mart 2022 tarihinde, Kamu Alımı
Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu –Državna
komisija za kontrolu postupaka javne nabave– ilk ihale kararını iptal
etmiştir, çünkü Hırvat alım birimi, Slovenya’daki tek bir tren yolu işini
gösteren Strabag’ın asgari kriterleri karşıladığını doğrulayamamıştır.
(iv) 6 Nisan 2022 tarihinde, Hırvat alım
birimi, Strabag’tan değiştirilmiş bir iş listesi talep etmiştir. Strabag,
Slovenya’daki iş ile ilgili ek bilginin yanı sıra Avusturya’daki kara yolu ile
ilgili –orijinal başvurusunda bulunmayan– ek bir başka işi de sunmuştur.
(v) 28 Nisan 2022 tarihinde, Hırvat alım
birimi, sunulan belgeleri dikkate alarak bir kez daha Strabag’a kamu ihalesini
vermiştir (“nihai ihale kararı”). Kolin bu karara, Hırvat alım biriminin bu
aşamada Strabag’dan –orijinal başvuruda bulunmayan– ek bir kanıt isteyemeyeceği
savıyla, itiraz etmiştir.
(vi) 15 Haziran 2022 tarihinde, Kamu Alımı
Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu, nihai ihale kararını hukuka uygun
bulmuştur, çünkü Hırvat alım birimi, Strabag’ın Slovenya’daki işi asgari kriterleri
karşılamasa da Avusturya’daki işini dikkate alabilecektir. Kolin, bu kez, nihai
ihale kararının iptali talebiyle dava açmıştır.
(vii) 18 Ekim 2022 tarihinde, İdari Temyiz
Mahkemesi –Visoki upravni sud Republike
Hrvatske–, somut uyuşmazlıkta Strabag’ın orijinal başvurusunda bulunmayan
ek bir kanıtı sunmaya hakkı olup olmadığı konusunda tereddüte düşerek, 2014/25
sayılı Direktif’in ilgili maddelerinin yorumu için, Adalet Divanına ön karar başvurusu yapmıştır.
Hukuki arka plana geçmeden önce, ortaya çıkardığı ek soru nedeniyle, ön
karar prosedüründeki usuli ilerlemeye değinmek yerinde olacaktır.
1.2. Usuli İlerleme
Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedüründeki usuli ilerleme şöyle özetlenebilir (HS görüşü paragraf
22-24):
(i) Öncelikle, pek çok taraf davaya yazılı
görüş sunmuştur: Kolin, Strabag, Hırvat alım birimi, Kamu Alımı Prosedürlerinin
Denetimi Devlet Komisyonu, Çekya, Estonya, Fransa, Hırvatistan, Polonya ve
Avrupa Komisyonu.
(ii) Sonra, Adalet Divanı, bu yazılı
görüşlerde yer almamakla birlikte, ön karar başvurusunun kabul edilebilirliğini
etkileyecek bir konuda tereddüte düşmüştür: Acaba, kapsanmayan üçüncü ülke
ekonomik operatörleri 2014/25 sayılı Direktif’e tabi tutulan kamu alım prosedürlerine
katılma hakkına sahip midir? Adalet Divanı bu amaçla ilgililere birtakım
sorular yöneltince bu sorular şunlar tarafından yanıtlanmıştır: Kolin, Kamu Alımı
Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu, Estonya, Fransa, Hırvatistan,
Avusturya, Polonya ve Avrupa Komisyonu.
(iii) Daha sonra, 21 Kasım 2023 tarihindeki duruşmaya
şunlar katılmıştır: Kolin, Hırvat alım birimi, Kamu Alımı Prosedürlerinin
Denetimi Devlet Komisyonu, Hırvatistan, Çekya, Danimarka, Fransa ve Avrupa
Komisyonu.
Görüleceği üzere, 2014/25 sayılı Direktif özelinde, ulusal mahkemenin ön
karar başvurusundaki sorusuna ek olarak, bu başvurunun kabul edilebilirliğini
etkileyecek ek bir soru daha ortaya çıkmıştır.
1.3. Hukuki Arka Plan
Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedürünün hukuki arka planı, buraya kadar anlatılanlar
ışığında, 2014/25
sayılı Direktif özelinde iki
yönlüdür (HS görüşü paragraf 2-14, Adalet Divanı kararı paragraf 3-20).
Bir taraftan, 2014/25 sayılı Direktif, ulusal mahkemenin sorusu ile doğrudan
bağlantılı bir düzenleme içermektedir. Direktif, bu yönden, “Başlık II:
Sözleşmelere Uygulanacak Kurallar” altında “Bölüm III: Prosedürün Yürütülmesi”
altında “Kısım 3: Katılımcıların Seçimi ve Sözleşmelerin Verilmesi” altında
“Genel İlkeler” başlıklı 76(4). maddesinde şu düzenlemeyi getirmektedir:
“Ekonomik operatörler tarafından sunulacak
bilgilerin veya belgelerin eksik veya hatalı olduğu veya göründüğü hallerde ya
da belirli belgelerin kayıp olduğu durumlarda, alım birimleri, bu Direktifi
uygulayan ulusal hukukta aksi öngörülmedikçe, ilgili ekonomik operatörlerden,
bu tür taleplerin eşit muamele ve şeffaflık ilkelerine tam uygun olarak
yapılması kaydıyla, alakalı bilgileri veya belgeleri uygun bir süre içerisinde sunmalarını,
desteklemelerini, açıklamalarını veya tamamlamalarını talep edebilir.”
Diğer taraftan, 2014/25 sayılı Direktif, Adalet Divanının
tereddüdü ile doğrudan bağlantılı bir düzenleme içermemektedir. Bu yönden,
Direktif, kendisine tabi tutulan kamu alım prosedürleri ile üçüncü ülke
ekonomik operatörleri arasındaki ilişkiyi açıkça düzenlememektedir. Madde 2(6)’ya
göre “ekonomik operatör, ... işlerin
ve/veya işin yapımını, malların tedarikini veya hizmetlerin sağlanmasını teklif
eden ... herhangi bir gerçek veya tüzel kişiyi veya bir alım birimini veya bu
tür kişi ve/veya birim grubunu ifade eder”, şeklinde tanımlanmıştır.
Direktif, “Başlık II: Sözleşmelere Uygulanacak Kurallar” altında “Bölüm I: Prosedürler”
altında “[Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması] ve Diğer Uluslararası
Anlaşmalara İlişkin Koşullar” başlıklı 43. maddesinde ise şu düzenlemeyi
getirmektedir:
“... [Dünya
Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması] ve [AB’nin] bağlı olduğu diğer
uluslararası anlaşmalar tarafından kapsandığı müddetçe, Madde 4(1)(a) anlamında
alım birimleri, bu anlaşma taraflarının işlerine, tedariklerine, hizmetlerine
ve ekonomik operatörlerine [AB’nin] işlerine, tedariklerine, hizmetlerine ve
ekonomik operatörlerine edilen muameleden daha az lehe olmayan muamele gösterir.”
Türkiye ise bu madde kapsamında
kalmamaktadır. Birincisi, Türkiye Dünya
Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması’na taraf değildir. İkincisi, Türkiye ile AB arasında
bir dizi uluslararası anlaşma (Ankara Anlaşması ve Katma Protokol) ve Ortaklık
Konseyi Kararı (1/95 ve 2/2000 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı) olsa
da bunlar, ekonomik operatörlerin kamu alım prosedürlerine katılımını
düzenlememektedir. Bu yönden, Türkiye ile AB, kamu alımı pazarının karşılıklı
açılmasına ilişkin müzakerelere hala devam etmektedir. Bir ihtimalle, Katma
Protokol md. 41, yani iş kurma hakkı ve hizmetlerin serbest dolaşımına yönelik
yeni kısıtlama getirme yasağı bu bağlamda alakalı
görülebilecektir.
Hukuki arka plana da böylelikle yer verildikten sonra, artık, Adalet
Divanının Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve
Ticaret ön karar prosedüründeki kararı incelenebilir.
2. Adalet Divanının Kararı
Adalet Divanı, sırasıyla, ön karar prosedürünün kabul edilebilirliği ile ilgili olarak birtakım ön tespitleri
takiben(2.1.), kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin 2014/25 sayılı Direktif’e dayanabilip
dayanamayacağı (2.2.), eğer dayanamıyorsa ulusal makamların 2014/25 sayılı
Direktif’teki kuralları iç hukuka aktaran ulusal hükümleri kapsanmayan
üçüncü ülke ekonomik operatörlerine uygulanabilir kılmakta yetkili olup
olmadığı (2.3.) üstünde
durmuştur.
2.1. Ön Karar Prosedürünün Kabul Edilebilirliği İle
İlgili Ön Tespitler
Adalet Divanı, öncelikle, ön karar prosedürünün kabul edilebilirliği ile ilgili birtakım ön tespitlerde bulunmuştur.
Yerleşik içtihat hukukuna göre Adalet Divanı, “ulusal mahkeme tarafından
sunulan soruların AB hukukunun yorumlanmasıyla ilgili olduğu durumlarda, kural olarak,
bir karar vermekle yükümlüdür” (paragraf 36). Bununla birlikte, Adalet Divanı,
yargı yetkisi olup olmadığını veya ön karar başvurusunun kabul edilebilir olup
olmadığını değerlendirmek için somut uyuşmazlıktaki durumu incelemelidir (paragraf
37). Bu yönden, Adalet Divanı, kimi kez, ön karar prosedürü ile kendisine
yöneltilen sorulardaki AB hukuku hükümlerinin somut uyuşmazlıkta uygulanabilir
olup olmadığını incelemeyi gerekli görebilir, çünkü eğer ilgili hükümler somut
uyuşmazlıkta uygulanabilir değilse ön karar başvurusu da kabul edilemez
bulunmalıdır (paragraf 38). Dolayısıyla, mevcut ön karar başvurusu yönünden: (i)
Türkiye’de yerleşik bir ekonomik operatörün ön karar prosedürü ile Adalet Divanına yöneltilen sorulardaki 2014/25
sayılı Direktif’in ilgili maddelerine dayanabilip dayanamayacağı (paragraf 39) (2.2.), (ii) 2014/25 sayılı
Direktif’teki kuralları iç hukuka aktaran ulusal hükümlerin bu tür bir ekonomik
operatöre uygulanabilir kılınıp kılınamayacağı
(paragraf 52) (2.3.) incelenmelidir.
2.2. Kapsanmayan Üçüncü Ülke Ekonomik Operatörleri 2014/25
sayılı Direktif’e Dayanabilir mi?
Adalet Divanı önce kapsanan
üçüncü ülke ekonomik operatörleri üstünde durmuştur. AB, özellikle Dünya
Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması gibi, karşılıklı ve eşit temelde, üçüncü
ülke ekonomik operatörlerinin AB kamu alımı pazarına erişimini güvence altına
alan birtakım uluslararası anlaşmalar ile bağlı olup 2014/25 sayılı Direktif’in
43. maddesi AB’nin bu uluslararası taahhütlerini yansıtmaktadır (paragraf
41-42). O halde, bu kategorideki kapsanan
üçüncü ülke ekonomik operatörleri, “daha az lehe muamele görmeme hakkı”
uyarınca, 2014/25 sayılı Direktif’in hükümlerine dayanabilir (paragraf 43).
Adalet Divanı sonra kapsanmayan
üçüncü ülke ekonomik operatörleri üstünde durmuştur. Öncelikle, “[AB]
tarafından benimsenen hariç tutma önlemlerinin yokluğunda”, “AB hukuku, bu
ekonomik operatörlerin 2014/25 sayılı Direktif’e tabi tutulan bir kamu ihale
prosedürüne katılmalarına izin verilmesini engellemez” (paragraf 45). Buna
karşın, kapsanmayan üçüncü ülke
ekonomik operatörleri, böyle bir kamu ihale prosedürüne katıldığında, 2014/25
sayılı Direktif’e dayanamaz, dolayısıyla kendi tekliflerinin üye devlet veya kapsanan
üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin teklifleri ile eşit biçimde muamele
görmesini isteyemez (paragraf 45). Zira kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik
operatörleri 2014/25 sayılı Direktif’in kapsamı içinde kalıyor olsaydı, onlara
daha az lehe muamele görmeme hakkı bahşedilmiş olurdu, ki bu da 43. maddeye
aykırı olurdu (paragraf 46).
Adalet Divanı en son Türkiye’de
yerleşik ekonomik operatörler üstünde durmuştur. Türkiye, Dünya Ticaret
Örgütü Kamu Alımı Anlaşması’nın veya AB ile –ortaklık ilişkisi
çerçevesindekiler dâhil– bu yöndeki herhangi bir başka anlaşmanın tarafı
olmadığı için kapsanmayan üçüncü ülkeler
arasında yer almaktadır (paragraf 48-49). Dahası, dava dosyasından anlaşıldığı kadarıyla, Katma Protokol’ün 41.
maddesi çerçevesindeki yeni kısıtlama getirme yasağı da burada kullanılabilir
değildir, çünkü AB veya Hırvatistan, amacı veya etkisi Türk ekonomik
operatörlerinin AB’deki / Hırvatistan’daki kamu alımlarına erişim fırsatlarını
sınırlamak olacak herhangi bir yeni kısıtlama getirmemiştir (paragraf 50).
Sonuç olarak, Türkiye’de yerleşik ekonomik
operatörler, 2014/25 sayılı Direktif’e tabi tutulan bir kamu ihale prosedürüne
katılmış olsa bile, ilgili ihaleyi veren karara itiraz etmek için bu
Direktif’in kurallarına dayanamaz (paragraf 51).
Peki, 2014/25 sayılı Direktif’teki kuralları iç hukuka aktaran ulusal
hükümler kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerine uygulanabilir kılınabilir
mi (paragraf 52)?
2.3. Ulusal Makamlar
2014/25 Sayılı Direktif’teki Kuralları İç Hukuka Aktaran Ulusal Hükümleri Kapsanmayan Üçüncü Ülke
Ekonomik Operatörlerine Uygulanabilir Kılmakta Yetkili Midir?
Adalet Divanı önce kamu ihalelerinin AB’nin hangi yetki kategorisinde kaldığı üstünde durmuştur. Buna göre kapsanmayan
üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımı
AB’nin münhasır yetkisinde kalmaktadır (paragraf 54-55). Zira yerleşik içtihat
hukukuna göre ortak ticaret politikası, “esas olarak [uluslararası] ticareti
teşvik etmeyi, kolaylaştırmayı veya yönetmeyi amaçlayan ve bu ticaret üzerinde
doğrudan ve derhal etkileri olan her türlü AB tasarrufunu kapsar” (paragraf 56).
“Bir üçüncü ülke ekonomik operatörünün [AB’deki] kamu ihale prosedürlerine
katılımı ile ilgili düzenlemeleri belirlemeyi amaçlayan genel uygulama
niteliğindeki herhangi bir tasarruf”, ister uluslararası anlaşma ister tek
taraflı bir işlem şeklinde olsun, uluslararası ticaret üzerindeki doğrudan ve derhal
etkileri nedeniyle –2014/25 Sayılı Direktif madde 86 ve AB Uluslararası Alım Aracı Tüzüğü ile de görülebileceği gibi– AB’nin münhasır
yetkisinde kalmaktadır (paragraf 57-59).
Adalet Divanı, sonra, kamu ihalelerinin AB’nin münhasır yetkisinde
kalmasının sonuçları üstünde genel olarak durmuştur. Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma
(ABİHA) madde 2(1) gereği
AB’nin münhasır yetkili olduğu bir alanda “yalnızca [AB] yasama faaliyetinde
bulunabilir ve hukuken bağlayıcı tasarruflar kabul edebilir; üye devletler,
ancak [AB] tarafından yetkilendirilmeleri halinde veya [AB] tasarruflarının
uygulanması amacıyla yasama faaliyetinde bulunabilir”. O halde, yalnızca AB, kapsanmayan üçüncü ülke
ekonomik operatörlerinin “AB içindeki kamu ihale prosedürlerine erişimine
ilişkin genel uygulama tasarrufu benimsemekte yetkilidir” (paragraf 61). AB, bu
yönden, “bu ekonomik operatörler için bu prosedürlere garantili erişim sağlayan
bir sistem” kurabileceği gibi, “onları hariç tutan” veya onların tekliflerinin
diğerlerinin teklifleri karşısında uyarlanmasını sağlayan bir sistem oluşturabilir
(paragraf 61). Bununla birlikte, AB, bir üçüncü ülke ekonomik operatörünün
AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımına ilişkin ne üye devletleri
yetkilendirmiştir ne de kendisi hukuken bağlayıcı tasarruflar kabul etmiştir
(paragraf 62).
Adalet Divanı en son bu ihtimalde ne olacağı üstünde durmuştur. AB’nin
benimsediği tasarrufların yokluğunda, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik
operatörlerinin AB’deki kamu ihale prosedürlerine kabul edilip edilmeyeceğini
ve kabul edilirlerse onların tekliflerinin diğerlerinin teklifleri karşısında uyarlanmasının
gerekip gerekmeyeceğini değerlendirmek ilgili sözleşme birimine düşer (paragraf
63). Kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri, 2014/25 sayılı Direktif
madde 43’teki daha az lehe muamele görmeme hakkından yararlanamayacağına göre,
sözleşme birimleri, alım belgelerinde,
bu operatörler ile üye devletlerin veya kapsanan üçüncü ülke ekonomik
operatörlerinin hukuki durumları arasındaki nesnel farklılığı yansıtmak amaçlı
düzenlemeleri gerçekleştirebilir (paragraf 64). Her halükarda, ulusal makamlar,
2014/25 sayılı Direktifi iç hukuka aktaran ulusal hükümleri kapsanmayan üçüncü
ülke ekonomik operatörlerine, böyle bir operatör hâlihazırda kamu ihale
prosedürüne kabul edildiyse bile, uygulayamaz (paragraf 65). Bu tür
operatörler, şeffaflık ve orantılılık gibi belirli gerekliliklerle uyumlu
muamele görmeleri gerektiğini iddia ettiğinde bu tür iddialar AB hukuku değil
ancak ulusal hukuk ışığında incelenebilir (paragraf 66).
Sonuç olarak, Adalet Divanı, ön karar başvurusunu kabul edilemez
bulmuştur (paragraf 69).
Sonuç
Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve
Ticaret ön karar prosedürü, Giriş’te
de belirtildiği üzere, su, enerji, ulaştırma ve posta hizmetleri
sektörlerindeki belirli bir eşik değeri aşan kamu alımlarıyla ilgili 2014/25
sayılı Direktif temelindeki teknik
bir sorudan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alımlarına
erişimine yönelik ilkesel bir soruya
evrilmiştir. Nihayetinde, Adalet Divanı, ilkesel
soruya yanıt verdikten sonra, ön karar başvurusunu kabul edilemez bulduğu için teknik soruya yanıt vermemiştir.
Adalet Divanı, ilk olarak, hangi üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin
2014/25 sayılı Direktif’e dayanabileceğini belirlemiştir: (i) AB, özellikle Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı
Anlaşması’nda olduğu gibi, bir üçüncü ülke ile AB’deki kamu alımı pazarına
erişimi güvence altına alan bir uluslararası anlaşma akdettiyse o (kapsanan) üçüncü ülkelerin ekonomik
operatörleri 2014/25 sayılı Direktif’e dayanabilir. (ii) Kapsanmayan üçüncü
ülke ekonomik operatörleri ise –2014/25
sayılı Direktif’e tabi tutulan bir kamu ihale prosedürüne katılmış olsa bile–
2014/25 sayılı Direktif’e dayanamaz. (iii) Türkiye’de
yerleşik ekonomik operatörler, Türkiye kapsanmayan üçüncü ülkeler
arasında yer aldığı için, –2014/25
sayılı Direktif’e tabi tutulan bir kamu ihale prosedürüne katılmış olsa bile–
2014/25 sayılı Direktif’e dayanamaz. Ayrıca, Türk ekonomik operatörleri, –dava dosyasından anlaşıldığı kadarıyla ortada
iş kurma hakkına veya hizmetlerin serbest dolaşımına yönelik bir kısıtlama
olmadığı için– burada Katma Protokol
madde 41’den de yararlanamaz.
Adalet Divanı, ikinci olarak, 2014/25 sayılı Direktifi iç hukuka aktaran ulusal hükümlerin kapsanmayan üçüncü ülke
ekonomik operatörlerine uygulanamayacağını
belirlemiştir: (i) Kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki
kamu ihale prosedürlerine katılımı AB’nin münhasır yetkisinde kalmaktadır. (ii)
Dolayısıyla, yalnızca AB, bu konuda genel uygulama tasarrufu benimseyebilir
veya üye devletleri yetkilendirebilir. (iii) AB bu konuda genel uygulama tasarrufu
benimsemediği gibi, üye devletleri de yetkilendirmemiştir. (iv) AB’nin
benimsediği tasarrufların yokluğunda, ilgili sözleşme birimi kapsanmayan üçüncü
ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımı
hakkında karar alabilir. (v) Buna karşın, ulusal makamlar, kapsanmayan üçüncü
ülke ekonomik operatörlerine, böyle bir operatör hâlihazırda kamu ihale
prosedürüne kabul edildiyse bile, 2014/25 sayılı Direktifi iç hukuka aktaran
ulusal hükümleri uygulayamaz. (vi) Böyle bir operatörün kamu ihale
prosedürlerine katılımı ile ilgili birtakım iddiaları AB hukuku değil ancak
ulusal hukuk ışığında incelenebilir.
Adalet Divanının kararı genel
olarak değerlendirilecek olursa, kararın
ilk yönü hakkında şu tespitler yapılabilir. 2014/25 sayılı Direktif, başka
bazı AB tasarruflarının yaptığının aksine, kişi bakımından kapsamını açıkça
düzenlemediği için bu konu yoruma açıktır. Dolayısıyla, Adalet Divanının kapsanmayan
üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin 2014/25 sayılı Direktif’e dayanamayacağı
yönündeki kararı, farklı yorumlanmaya da açık olmakla birlikte, makul
yorumlardan birisi olarak kabul edilebilir. Örneğin, HS Collins de, “kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik
operatörleri, 2014/25 sayılı Direktif’in kişi bakımından kapsamı içinde
kalmamaktadır” sonucuna varmıştır (paragraf 33). Keza, HS Athanasios
Rantos da, 11 Mayıs 2023 tarihli CRRC
Qingdao Sifang and Others (C-266/22) ön karar prosedüründeki görüşünde
aynı sonuca varmıştır (paragraf 33, dipnot 24). Karar bu yönüyle tartışmalardan
görece uzak sayılabilir.
Adalet Divanının kararının ikinci
yönü hakkında ise şu tespitler yapılabilir. Üçüncü ülke ekonomik
operatörlerinin AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımının AB’nin hangi
yetki kategorisinde kaldığı, bu konu açıkça düzenlemediği için, yoruma açıktır.
Dolayısıyla, Adalet Divanının bu konunun AB’nin münhasır yetkisinde kaldığı
yönündeki kararı, farklı yorumlanmaya da açık olmakla birlikte, makul
yorumlardan birisi olarak kabul edilebilir. Örneğin HS Collins de, üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu
alım prosedürlerine katılımının, üye devletler tarafından değil –münhasır yetki
gereği– yalnızca AB tarafından belirlenebileceği sonucuna varmıştır (paragraf
47-50).
Öte taraftan, Adalet Divanının bu konunun AB’nin münhasır yetkisinde kalmasının
sonuçları hakkındaki tespitlerini ABİHA’daki “Birliğin
Yetki Kategorileri ve Yetki Alanları” Başlığı altındaki düzenlemelerle bağdaştırmak
oldukça güçtür. Şöyle ki, örneğin HS Collins, ilgili konunun AB’nin münhasır yetkisinde
kaldığını tespit ettikten sonra, AB’nin bu yönde açık düzenlemesinin yokluğunda
kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım
prosedürlerine katılamayacağı sonucuna varmıştır (HS görüşü paragraf
47-50). Adalet Divanı ise, AB’nin
benimsediği tasarrufların yokluğunda, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik
operatörlerinin AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımını değerlendirmeyi
ilgili sözleşme birimine bırakmıştır. Kanımca, HS Collins’in vardığı sonuç, Adalet Divanının vardığı sonuca nazaran,
ABİHA’daki “Birliğin Yetki Kategorileri ve Yetki Alanları” Başlığı altındaki
düzenlemelerle –özellikle de münhasır yetki ile paylaşılan yetki arasındaki
farklılıklar gözetilecekse– çok daha uyumludur. Adalet Divanının kararının bu
yönünü, kurucu antlaşma ile bağdaştırmak güç olsa da, uygulamadaki taşları bir
anda yerinden oynatmama işlevi güttüğü düşünülebilir. Zira uygulamada, üye devletler, kapsanmayan
üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım prosedürlerine katılımını
hâlihazırda düzenliyor gözükmektedir (bkz. HS görüşü paragraf 35 ve ayrıca
bkz).
Öte taraftan, Adalet Divanının kararı, birtakım yeni hukuki belirsizliklere ve yeni sorulara kapı açacak gözükmektedir
(ayrıca bkz). Örneğin karar uyarınca kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerine,
AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılmalarına izin verilmesi hâlinde dahi,
2014/25 sayılı Direktif’i iç hukuka aktaran ulusal hükümler uygulanamayacaktır.
Peki, öyleyse, bu ekonomik operatörlere hangi ulusal hükümler uygulanacaktır?
Karara göre sözleşme birimleri, alım
belgelerinde, bu operatörler ile üye devletlerin veya kapsanan üçüncü ülke
ekonomik operatörlerinin hukuki durumları arasındaki nesnel farklılığı
yansıtmak amaçlı düzenlemeler gerçekleştirebilecektir. Peki, sözleşme
birimleri, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin diğerleri
karşısında daha az lehe muamele görmemelerini sağlayabilecek midir, yoksa AB
hukuku gereği onlara daha az lehe muamele etmekle yükümlü müdür? Buna ek
olarak, peki, bu sorunun yanıtı, bir kamu ihale prosedürünün AB tarafından
düzenleme altına alınıp alınmadığına göre farklılık gösterecek midir? Bu
soruların tümünün yanıtı, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri AB’deki
kamu ihale prosedürlerine katıldığında ve şeffaflık ve orantılılık gibi belirli
gerekliliklerle uyumlu muamele görmeleri gerektiğini iddia ettiklerinde, bu tür
iddiaların AB hukuku değil ancak ulusal hukuk ışığında inceleneceği tespiti
ışığında, daha da fazla önem kazanmaktadır.
Adalet Divanının kararındaki tüm bu
tartışmalı noktalar, derdest davalar (örneğin bkz. C-266/22) veya ABAD önüne taşınabilecek başka davalar
aracılığıyla gündeme getirilebileceği gibi, bir ihtimalle, AB’nin politika
yapıcılarının devreye girmesine de yol açabilecektir. Birincisi, AB, örneğin Lizbon Antlaşması (2009) ile birlikte
doğrudan yabancı yatırımların ortak ticaret politikasının, dolayısıyla AB’nin
münhasır yetkisinin bir parçası haline gelmesini takiben yaptığı gibi, üye devletleri kapsanmayan üçüncü ülke
ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımı yönünden
belirli koşullar altında tekrar yetkilendirebilir. İkincisi, AB, Adalet
Divanının kararında da belirtildiği gibi, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri ile ilgili (i) onları bu
prosedürlerden hariç tutan, (ii) onların bu prosedürlere garantili erişimlerini
sağlayan bir sistem kuran, (iii) onların tekliflerinin diğerlerinin teklifleri
karşısında uyarlanmasını sağlayan bir sistem kuran bir karar alabilir.
Üçüncüsü, AB, bu ihtimalleri bir kenara bırakarak veya bu ihtimallerin
yanı sıra, örneğin 29 Ağustos 2022 tarihinden bu yana uygulanan, kapsanmayan üçüncü ülkelerle ilgili
olan ve “uluslararası kamu alımı pazarlarına erişimde karşılıklılığı teşvik
etmeyi amaçlayan” AB
Uluslararası Alım Aracı Tüzüğü temelinde ilerlemeyi tercih edebilir. Bu yönden,
ayrıca, 12 Temmuz 2023 tarihinden bu
yana uygulanan ve “özellikle kamu
ihale prosedürleri” çerçevesinde ortaya çıkabilecek “iç pazarı bozan yabancı
sübvansiyonların soruşturulması ve giderilmesi” ile ilgili kurallar getiren AB Yabancı Sübvansiyonlar Tüzüğü de alakalı olabilecektir.
Adalet Divanının kararı ile ilgili olarak Türkiye özelinde ana hatlarıyla şu tespitlerde bulunulabilir. Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörlerin 2014/25
sayılı Direktif’e veya 2014/25 sayılı
Direktifi iç hukuka aktaran ulusal hükümlere dayanabilmesi istenecek olursa bu,
mevcut karar ve düzenlemeler ışığında,
ya Türkiye’nin Dünya Ticaret
Örgütü Kamu Alımı Anlaşması’na taraf olmasını ya da Türkiye’nin AB ile bu
yönde anlaşmaya varmasını gerektiriyor gözükmektedir. Bir not olarak, kamu alımları,
Türkiye ile AB arasındaki gümrük birliğinin güncellenmesi sürecinde masadaki
konulardan birisidir (katılım müzakerelerindeki durum için ayrıca bkz). Bundan başka, mevcut
karar ve düzenlemeler ışığında, ilgili sözleşme birimleri kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin,
dolayısıyla Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörlerin AB’deki kamu ihale
prosedürlerine katılımını değerlendirmeye devam edebilecektir. Bununla
birlikte, bu ekonomik operatörler, üye devletlerin veya kapsanan üçüncü ülke
ekonomik operatörlerinin hukuki durumları ile aralarındaki nesnel farklılığı
yansıtmak amaçlı, kendilerine daha az lehe muamele gösterilmesi ile
karşılaşabilecektir.
Sonuç olarak, Adalet Divanının kararı, yeni tartışmalar başlatmaya gebe
olup, konuyla ilgili yeni davalar ya da kararlar ve/veya yeni ya da değiştirilecek
AB tasarrufları görmek şaşırtıcı olmayacaktır.
Bu yazıya atıf için: İlke Göçmen, “Avrupa Birliği’ndeki Kamu Alımları ve Üçüncü Ülke Ekonomik Operatörleri: Adalet Divanının Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret (C-652/22) Ön Karar Prosedüründeki Görüşü”, Yaşayan Avrupa Birliği Hukuku Blogu, 8/11/2024, Link: <https://yasayanabhukuku.blogspot.com/2024/11/blog-post.html>
Bu yazıyı faydalı buldunuz mu? Hiç bir içeriği kaçırmayın bizi takip edin.
No comments:
Post a Comment