Fotoğraf: Wikimedia
Commons
Giriş
Avrupa Birliği Adalet Divanı (Adalet Divanı, “ABAD/Divan”)
19 Eylül 2024 tarihinde Case C-264/23, Booking.com BV and
Booking.com (Deutschland) davasındaki kararını açıkladı. Divan bu
kararla Booking’in çevrimiçi aracılık hizmetleri için otellerle yaptığı
sözleşmelere koyduğu En Çok Kayrılan Müşteri koşullarının (“EKM”, parity
clauses) AB rekabet hukukuna aykırı olduğuna hükmetti. Bu karar kapsamında
ayrıca dikey anlaşmalar bakımından ilgili pazar tanımının çevrimiçi aracılık
hizmetleri açısından nasıl değerlendirileceğine ilişkin önemli belirlemelerde
de bulunuldu.
Booking, otellerle yaptığı sözleşmelere koyduğu EKM’lerle
otellerin kendi satış kanalları veya üçüncü taraflarca işletilen satış
kanalları (diğer çevrimiçi aracılık platformları) aracılığıyla Booking.com'da
sunulan fiyatlardan daha düşük fiyatlarla oda sunmasını yasaklamıştır.
Booking’in ileri sürdüğü, EKM’lerin bu sözleşmelerin tali unsurları olarak AB
rekabet hukuku kuralları, ABİHA md. 101/1, dışında kaldığı iddiası bu kararla
reddedilmiştir.
Booking ayrıca sözleşmelerdeki bu koşulların AB rekabet
hukuku bakımından ABİHA md. 101/3’teki istisnalar kapsamında kaldığını ileri
sürmüştür. Divan bu istisnanın uygulanmasına ilişkin ( 2022 yılından itibaren
mülga) 330/2010 sayılı Tüzük md. 3’te belirtilen
ilgili pazar ve pazar payının çevrimiçi aracılık hizmetleri bakımından nasıl
değerlendirileceğini ele almıştır.
Karar çevrimiçi aracılık hizmetleri kapsamında EKM’lerin
AB rekabet hukukuna uyumu ve çevrimiçi aracılık hizmetlerinde ilgili pazarın
nasıl tanımlanacağı sorularını cevaplaması bakımından önemli görülmüştür.
Bu blog yazısı, Adalet Divanı’nın ön karar başvurusu
neticesinde verdiği bu kararı uyuşmazlığın arka planı, kararda öne çıkan
sorular ve kararın kısa değerlendirmesi başlıkları altında ele alacaktır.
Kararın Arka Planı
Booking.com BV, Amsterdam’da Hollanda hukukuna göre 1996
yılında kurulmuş bir şirkettir ve çevrimiçi platformu aracılığıyla dünya
çapında konaklama rezervasyonu için aracılık hizmeti sunmaktadır. Şirketin
diğer üye devletlerde de şubeleri bulunmaktadır (para. 11). Booking, 2006 yılında Almanya pazarına girmiş
ve otellerle yaptığı sözleşmelere EKM’ler koymuştur (para. 14). Alman rekabet
kurumu (Bundeskartellamt), 2013 tarihinde başka bir aracılık şirketi hakkında
verdiği kararda bu koşulların AB ve Alman rekabet hukukuna aykırı olduğunu
belirtmiştir (para. 15). Bu kararı takiben 2013 yılında Alman rekabet kurumu
Booking’in EKM’leri ile ilgili de soruşturma başlatmıştır (para. 16).
2015 yılında Booking otellerin tüm diğer mecralarda daha
düşük fiyat teklif etmesini yasaklayan “geniş EKM” koşullarını değiştirerek
sadece otellerin kendi satış kanallarında daha düşük fiyat teklif edebilmesini
yasaklayan “dar EKM” koşullarını getirmiştir (para. 18). Alman rekabet kurumu
dar EKM’lerin de AB ve Alman rekabet hukukuna aykırı olduğunu değerlendirerek Booking’in
bu koşullarının da sonladırılması gerektiğine karar vermiştir (para. 19). Düsseldorf Yüksek Bölge Mahkemesi (Oberlandesgericht
Düsseldorf), Booking’in temyizi üzerine verdiği Haziran 2019 tarihli kararında
dar EKM’lerin rekabeti kısıtlamadığına, Booking’in adil bir ücret alabilmesi
için bunların gerekli olduğuna; aksi halde otellerin Booking hizmetleri
üzerinden bedavacılık (free-riding) yapabileceğine hükmetmiştir (para. 20). Bu
karar Alman Federal Mahkemesi (Bundesgerichtshof) tarafından 2021 yılında bozulmuştur
(para. 22). 2020 yılında Alman oteller birliği Berlin Eyalet Mahkemesine (Landgericht
Berlin) başvurarak EKM’ler nedeniyle uğradıkları zararın tazminini talep
etmiştir (para. 21).
Booking, Ekim 2020’de Hollanda’da açtığı dava ile EKM’lerin ABİHA md. 101’i ihlal etmediğinin ve asıl uyuşmazlıktaki davalı otellerin bu klozlar sebebiyle bir zarara uğramadığının tespit edilmesini talep etmiştir (para. 23).
Bu kapsamda Hollanda mahkemesi ABAD’a şu iki soruyu yöneltmiştir (para. 28):
1. Geniş ve dar EKM’ler ABİHA md. 101 kapsamında tali kısıtlama oluşturur mu?
2. 330/2010 sayılı Tüzük’ün uygulanması halinde konaklama rezervasyonlarına çevrimiçi aracılık yapan şirketlerle ilgili pazar nasıl belirlenecektir?
Karar
Birinci Soru: Çevrimiçi aracılık
şirketi ile oteller arasındaki sözleşmede yer alan geniş ve dar EKM’ler tali unsur olarak ABİHA
md. 101/1’in kapsamı dışında yorumlanabilir mi?
Divan EKM’leri ABİHA md. 101/1 kapsamında incelemeden önce
tali unsurların bu maddeye istisna olarak kabul edilmesine ilişkin içtihadı
kısaca özetlemiştir. ABİHA md. 101, AB rekabet hukukunun temellerini oluşturan
iki maddeden (diğeri ABİHA md. 102) biridir ve teşebbüslerin rekabeti bozucu
her türlü işlemini yasaklamaktadır. ABAD’ın yerleşik içtihadı uyarınca asıl
işlem veya faaliyetin ayrılamaz bir parçasını oluşturan ve rekabeti ihlal edici
nitelikteki “tali unsur”, asıl işlem için gerekli ve orantılı olması halinde
ABİHA md. 101/1 kapsamında değerlendirilmez (para. 51-52).
Tali unsur/kısıtlama olarak değerlendirilmenin ilk koşulu “gereklilik”tir.
Buna göre rekabet kurallarına uygun asıl işlem veya faaliyet tali unsur olmadan
sunulamamalıdır (para. 53). Tali olduğu iddia edilen unsurun olmaması halinde
asıl işlem/faaliyetin daha zor veya daha az karlı olması halinde bu “objektif
gereklilik” kriteri sağlanmamış olacaktır (para. 53). İkinci koşul ise “orantılılık”tır.
Eğer tali olduğu iddia edilen unsurun rekabeti daha az kısıtlayan gerçekçi
alternatifleri varsa bu koşul karşılanmamış olacaktır (para. 54).
Divan ayrıca, ABİHA md. 101/1 ile 101/3 farkına da kısaca
değinmektedir. ABİHA md. 101/3, genel olarak, rekabeti kısıtlayan anlaşmaların
tüketicilere fayda sağlamaları ve piyasa verimliliğini arttırması durumunda
ABİHA md. 101/1’deki kuraldan istisna tutabileceğini düzenler. Divan ABİHA md.
101/3 kapsamındaki istisnaların değerlendirilmesinin bir anlaşmanın rekabeti
teşvik eden ve rekabeti kısıtlayan etkilerinin dengelenmesi testini içerdiğini
belirtmiştir. ABİHA md. 101/1 kapsamına getirilen tali unsur istisnası ise bu
tür bir denge testi içermemektedir (para. 55). ABİHA md. 101/1 kapsamındaki
tali unsur, Divan tarafından belirlenen ilkeler doğrultusunda üye devlet
mahkemesince yapılacak soyut ve genel nitelikte olan ve maddi bir inceleme
gerektirmeyen değerlendirme sonunda karara bağlanacaktır (para. 58).
Divan ardından bu esaslar ışığında Booking sözleşmelerinde
geçen EKM’lerin ABİHA md. 101/1 kapsamında tali unsur olup olmadığını
değerlendirmeye geçmiştir. İlk olarak buradaki asıl işlem olan çevrimiçi
aracılık faaliyeti rekabet açısından nötr, ve hatta pozitif olarak
değerlendirilmiştir (para. 59). Zira bu gibi platformlar sayesinde tüketiciler
geniş aralıkta konaklama teklifine ulaşabilmekte bu teklifleri
karşılaştırabilmekte; oteller ise daha yüksek görünürlüğe ve potansiyel müşterilere
ulaşabilmektedir (para. 59). ABAD bu işlemlerde geçen geniş EKM ve onun
rekabeti daha az kısıtlayan versiyonu dar EKM’lerin gereklilik ve orantılılık
koşullarını sağlamadığını belirtmiştir (para. 61 ve 63). Zira otellerin Booking
faaliyetlerinden karşılıksız olarak faydalanması ve Booking’in yatırımlarını
koruması amacıyla getirilen rekabeti kısıtlayıcı etkiye sahip bu maddeler asıl
faaliyetin gerçeklemesi için gerekli değildir (para. 62-64). Divan burada,
ilgili pazardaki rekabet durumunu değerlendiren ABİHA md. 101/3’ün aksine, söz
konusu kısıtlamanın asıl işlemin uygulanması açısından vazgeçilmez olup olmadığına
bakılacağını tekrar belirtmiştir (para. 66). Ardından da ABİHA md. 101/1
kapsamında tali unsur kabul edilen kısıtlamalara içtihattan örnek verilmiştir
(para. 68-71)
ABAD ayrıca, EKM’lerin yokluğu halinde Booking
gelirlerinde yaşanacak azalmanın tali
unsur olarak tanımlanmak için yeterli olmayacağını belirtmiştir (para.
72). Zira gelirleri arttırma veya işlemi daha başarılı hale getirme ve
bedavacılığı önleme amacını taşıyan unsurlar ABİHA md. 101/1 değil, ancak ABİHA
md. 101/3 kapsamında bir değerlendirmenin konusu olabilir (para. 73). Ayrıca
EKM’lerin yasaklandığı üye devletlerde Booking hizmetlerinin sorunsuz devam
etmesi de “gereklilik” unsurunun sağlanmamasına dayanak olarak gösterilmiştir
(para. 74).
Dolayısıyla çevrimiçi aracılık platformları ile oteller
arasında yapılan sözleşmelere konan geniş veya dar EKM’lerin “tali unsur/kısıtlama”
olarak ABİHA md. 101/1’den istisna tutulamayacağına hükmedilmiştir (para. 75).
İkinci Soru: Çevrimiçi aracılık
hizmetleri bakımından ilgili pazar ve pazar oranı nasıl belirlenecektir?
ABAD ikinci soru altında dava konusu çevrimiçi aracılık
hizmetlerinin ABİHA md. 101/3 kapsamında rekabet hukukuna uygun kabul
edilebilmesi için gerekli koşullardan biri değerlendirmiştir. Dikey
anlaşmaların rekabet hukukuna uygunluğu değerlendirmesindeki özel düzenleme
330/2010 sayılı Tüzük’tür. Bu Tüzük md. 3/1 uyarınca dikey anlaşmaların ABİHA
md. 101/3 istisnalarına girmesinin koşulu bu anlaşmaları yapan teşebbüsün
ilgili pazardaki payının %30’u geçmemesidir.
ABAD ilk olarak “ilgili pazar”a ilişkin içtihadına atıf
yapmıştır (para. 82). Buna göre “ilgili pazar”, pazarın bir parçası olan mal
veya hizmetler arasında etkin rekabet olabileceğini ima eder. Bu da, aynı
pazardaki tüm mal veya hizmetler arasında belirli bir kullanım açısından
yeterli bir ikame edilebilirlik derecesi bulunmasını gerektirir. Bu ikame
edilebilirlik veya yerini alabilirlik, yalnızca söz konusu mal ve hizmetlerin
nesnel özellikleriyle değerlendirilmez. Rekabet koşulları ve piyasanın
arz-talep yapısı da göz önünde bulundurulmalıdır. Divan daha sonra bu
içtihadını dava konusu çevimiçi aracılık hizmetlerine uygulamıştır. Buna göre diğer
aracılık hizmetleri türlerinin ve diğer satış kanallarının, bir yandan bu
aracılık hizmetlerine yönelik konaklama sağlayıcılarından, diğer yandan da
nihai müşterilerden gelen talep açısından aracılık hizmetleriyle ikame edilip
edilemeyeceğinin incelenmesi gerekmektedir. (para. 85). Ulusal mahkemenin
ilgili pazarı belirlemek için çevrimiçi aracılık hizmetleri ile diğer satış
kanalları arasında gerçek bir ikame edilebilirlik olup olmadığını belirlemesi
yeterlidir. Bu kanalların farklı özelliklere sahip olmalarına ve otel hizmeti
tekliflerini arama ve karşılaştırma açısından aynı işlevleri sunup sunmamalarına
bakılmasına gerek yoktur (para. 86). Bu kapsamda her tür bilgi ulusal mahkeme
tarafından değerlendirilecektir (para. 87).
Değerlendirme
Divan’ın bu Booking kararı ile birlikte geniş veya dar
EKM’lerin tali kısıtlayıcı unsur olarak ABİHA md. 101/1 kapsamı dışında olduğu
savunması artık AB’de ileri sürülemeyecektir. Zira kararda da belirtiği üzere
bir çok AB üyesi devlet bu klozları yasaklamaktadır. Karar ile birlikte artık
bu konuda AB düzeyinde bir uyumlaştırmanın sağlanmasının önü açılmıştır. Buna
en sevinen grubun da Booking ile sözleşme yapan oteller olduğu görülmektedir.
Bu koşulların tüm AB rekabet hukuku kurallarına aykırı
olduğu ise söylenemez. Zira, en azından dar EKM’lerin, ABİHA md. 101/3 altında
haklı gösterilebilmeleri ABAD kararında da belirtilen kriterlere göre hala mümkündür.
Son olarak, Booking’in 1 Kasım 2022’de yürürlüğe giren AB Dijital Pazarlar Yasası (Digital Markets Act,
“DMA”) altındaki statüsü kapsamında EKM’lerin yerini belirtmekte de fayda görülmektedir.
Nitekim Komisyon 13 Mayıs 2024 tarihinde Booking’i DMA’ya göre eşik bekçisi
(“gatekeeper”) olarak belirlemiştir. Bu belirleme ile
Booking’e DMA’daki gatekeeper yükümlülüklerine uyum sağlamak için 6 aylık bir
süre tanınmıştır. Bu yükümlülüklerden biri de geniş ve dar EKM koşullarının
kaldırılmasıdır (DMA md. 5/3). Karar bu nedenle zamanlama açısından da yerinde
bulunmuştur.
Bu yazıya atıf için: Emriye Özlem Şeker, “ABAD’ın Booking Sözleşmelerinde Geçen Fiyat Sınırlamalarının AB Rekabet Hukukuna Uygunluğuna İlişkin 19 Eylül 2024 Tarihli Kararı”, Yaşayan AB Hukuku Blogu, 14/10/2024, Link: https://yasayanabhukuku.blogspot.com/2024/10/abadn-19-eylul-2024-tarihli-karar.html
Anahtar Kelimeler:
Rekabet hukuku, En Çok Kayrılan
Müşteri, çevrimiçi aracılık hizmetleri, tali unsur, Dijital Pazarlar Yasası
Keywords:
Competition law, price parity
clauses, online intermediation services, ancillary restraint, Digital Markets
Act
No comments:
Post a Comment