Avrupa Birliği’ndeki Kamu Alımları ve Üçüncü Ülke Ekonomik Operatörleri: Adalet Divanının Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret (C-652/22) Ön Karar Prosedüründeki Kararı

 

Fotoğraf Bilgileri: Eser Sahibi: Ian Remsen, CC0 / Wikimedia Commons

İlke Göçmen, Prof. Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Avrupa Birliği Hukuku Anabilim Dalı / Jean Monnet Chair (2019-2022) / The Alexander von Humboldt Foundation – Georg Forster Research Fellow for Sustainable Development (2023-2024)

Giriş

Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), 22 Ekim 2024 tarihinde Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret (C-652/22) ön karar prosedüründeki kararını açıklamıştır. Hukuk Sözcüsü (HS) Collins de, aynı ön karar prosedürü çerçevesinde, 7 Mart 2024 tarihinde görüşünü açıklamıştı. Bu Görüş, 20 Mart 2024 tarihinde Yaşayan Avrupa Birliği Hukuku Blogu’nda tarafımızca incelenmişti. Bir ön tespit olarak, Adalet Divanının kararı ile HS Collins’in görüşü hem benzerlikler hem de farklılıklar taşımaktadır. Bir not olarak da, Adalet Divanının kararını inceleyen işbu blog yazısı da HS’nin görüşünü incelediğimiz blog yazısı ile yer yer örtüşmeler taşımaktadır.

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedüründeki süreç kısaca şöyle ifade edilebilir. Hırvatistan ulusal mahkemesi; su, enerji, ulaştırma ve posta hizmetleri sektörlerindeki belirli bir eşik değeri aşan kamu alımlarıyla ilgili 2014/25 sayılı Direktif temelinde teknik bir konuya ilişkin bir soruyu, ön karar prosedürü çerçevesinde, ABAD’a yöneltmiştir. ABAD ise, ön karar prosedürünün kabul edilebilir olup olmadığını belirleyebilmek için, teknik konuya ilişkin soruyu yanıtlamadan evvel, üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin Avrupa Birliği’ndeki (AB’deki) kamu alımlarına erişimine yönelik ilkesel bir konuya ilişkin sorunun yanıtlanması gerektiğine karar vermiştir.

Teknik ve ilkesel sorular şu şekildedir. Teknik yönden, 2014/25 sayılı Direktif, ilk ihale kararı iptal edildikten ve yeniden değerlendirme başladıktan sonra, orijinal teklifte belirtilmeyen bir işle ilgili yeni belge talebinin veya sunumunun önüne geçmekte midir? İlkesel yönden ise, bir ön tespit olarak, 2014/25 sayılı Direktif, üçüncü ülke ekonomik operatörleri açısından, Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması ve AB’nin bağlı olduğu diğer uluslararası anlaşmaları temel alan bir düzenleme getirmektedir (madde 43). Peki, bu iki kategori anlaşmaya da girmeyen, dolayısıyla “kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri”nin hukuki rejimi nasıl olacaktır? Bu yönden iki soru birbirini takip etmektedir: (i) Kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri, 2014/25 sayılı Direktif’e dayanabilir mi? (ii) Eğer dayanamıyorsa üye devletler, 2014/25 sayılı Direktif’teki kuralları iç hukuka aktaran ulusal hükümleri kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerine de uygulanabilir kılmakta yetkili mi?

Kamu alımları ile ilgili teknik bir konuya ilişkin soru ile başlayan süreç ilkesel bir konuya evrilince önemini de katlamıştır. Birincisi, somut uyuşmazlıkta yer alan Kolin ve Strabag şirketleri ile Hırvat alım birimi ve Hırvat Kamu Alımı Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonunun yanı sıra Çekya, Estonya, Fransa, Hırvatistan, Polonya, Avusturya, Danimarka ve Avrupa Komisyonu ya yazılı görüş sunarak ya da duruşmaya katılarak ön karar prosedürünün bir parçası haline gelmiştir. İkincisi, Adalet Divanı, dava konusu olayın hiçbir yeni hukuksal sorun ortaya çıkarmadığı görüşündeyse davanın HS görüşü olmaksızın yürütülmesine karar verebilmektedir (ABAD Statüsü md. 20). Adalet Divanı, bu davada HS görüşü alındığına göre, dava konusu olayın yeni hukuksal sorun ortaya çıkardığı kanaatini taşımaktadır. Üçüncüsü, hem HS Collins’in 7 Mart 2024 tarihli görüşü hem de Adalet Divanının 22 Ekim 2024 tarihli kararı, “medya ilgisini çeken veya vatandaşların yaşamında etki doğuran konular hakkında” kamuoyunu bilgilendirmeyi amaçlayan basın açıklamaları arasında kendisine yer bulmuştur. Dördüncüsü, Adalet Divanı davayı Büyük Daire olarak görmüştür. Örneğin 2019-2023 yılları arasında Adalet Divanı, yaklaşık olarak her on davadan yalnızca birini Büyük Daire olarak görmektedir. Sonuncusu, Adalet Divanının kararı, Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörlerden birisi ile ilgili olduğu için de Ülkemizi doğrudan ilgilendirmektedir.

Bu blog postta Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedürü hakkında birtakım bilgiler verildikten sonra Adalet Divanının kararı aktarılacaktır.

1. Ön Karar Prosedürü Hakkında Bilgiler

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedürü hakkında maddi arka planı (1.1.), usuli ilerlemesi (1.2.) ve hukuki arka planı (1.3.) ile ilgili kısaca aşağıdaki bilgiler verilebilir.

1.1. Maddi Arka Planı

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedürünün maddi arka planı şöyle toparlanabilir (HS görüşü paragraf 15-21, Adalet Divanı kararı paragraf 21-35):

(i) 7 Eylül 2020 tarihinde, Hırvat alım birimi –HŽ Infrastruktura–, Hırvatistan’ın iki kenti arasındaki tren yolu alt yapısının iyileştirilmesi amacıyla bir ihale prosedürü başlatmıştır. İhale çağrısına göre istekliler, önceki on yılda tamamladıkları iş listesi aracılığıyla, asgari düzeyde teknik ve mesleki beceriye sahip olduklarını göstermelidir.

(ii) Hırvat alım birimi, Türkiye’de yerleşik Kolin dâhil 15 istekliden 6’sının asgari kriterleri karşıladığına karar verdikten sonra, 25 Ocak 2022 tarihinde Strabag’a kamu ihalesini vermiştir (“ilk ihale kararı”). Kolin bu karara itiraz etmiştir.

(iii) 10 Mart 2022 tarihinde, Kamu Alımı Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu –Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave– ilk ihale kararını iptal etmiştir, çünkü Hırvat alım birimi, Slovenya’daki tek bir tren yolu işini gösteren Strabag’ın asgari kriterleri karşıladığını doğrulayamamıştır.

(iv) 6 Nisan 2022 tarihinde, Hırvat alım birimi, Strabag’tan değiştirilmiş bir iş listesi talep etmiştir. Strabag, Slovenya’daki iş ile ilgili ek bilginin yanı sıra Avusturya’daki kara yolu ile ilgili –orijinal başvurusunda bulunmayan– ek bir başka işi de sunmuştur.

(v) 28 Nisan 2022 tarihinde, Hırvat alım birimi, sunulan belgeleri dikkate alarak bir kez daha Strabag’a kamu ihalesini vermiştir (“nihai ihale kararı”). Kolin bu karara, Hırvat alım biriminin bu aşamada Strabag’dan –orijinal başvuruda bulunmayan– ek bir kanıt isteyemeyeceği savıyla, itiraz etmiştir.

(vi) 15 Haziran 2022 tarihinde, Kamu Alımı Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu, nihai ihale kararını hukuka uygun bulmuştur, çünkü Hırvat alım birimi, Strabag’ın Slovenya’daki işi asgari kriterleri karşılamasa da Avusturya’daki işini dikkate alabilecektir. Kolin, bu kez, nihai ihale kararının iptali talebiyle dava açmıştır.

(vii) 18 Ekim 2022 tarihinde, İdari Temyiz Mahkemesi –Visoki upravni sud Republike Hrvatske–, somut uyuşmazlıkta Strabag’ın orijinal başvurusunda bulunmayan ek bir kanıtı sunmaya hakkı olup olmadığı konusunda tereddüte düşerek, 2014/25 sayılı Direktif’in ilgili maddelerinin yorumu için, Adalet Divanına ön karar başvurusu yapmıştır.

Hukuki arka plana geçmeden önce, ortaya çıkardığı ek soru nedeniyle, ön karar prosedüründeki usuli ilerlemeye değinmek yerinde olacaktır.

1.2. Usuli İlerleme

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedüründeki usuli ilerleme şöyle özetlenebilir (HS görüşü paragraf 22-24):

(i) Öncelikle, pek çok taraf davaya yazılı görüş sunmuştur: Kolin, Strabag, Hırvat alım birimi, Kamu Alımı Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu, Çekya, Estonya, Fransa, Hırvatistan, Polonya ve Avrupa Komisyonu.

(ii) Sonra, Adalet Divanı, bu yazılı görüşlerde yer almamakla birlikte, ön karar başvurusunun kabul edilebilirliğini etkileyecek bir konuda tereddüte düşmüştür: Acaba, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri 2014/25 sayılı Direktif’e tabi tutulan kamu alım prosedürlerine katılma hakkına sahip midir? Adalet Divanı bu amaçla ilgililere birtakım sorular yöneltince bu sorular şunlar tarafından yanıtlanmıştır: Kolin, Kamu Alımı Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu, Estonya, Fransa, Hırvatistan, Avusturya, Polonya ve Avrupa Komisyonu.

(iii) Daha sonra, 21 Kasım 2023 tarihindeki duruşmaya şunlar katılmıştır: Kolin, Hırvat alım birimi, Kamu Alımı Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu, Hırvatistan, Çekya, Danimarka, Fransa ve Avrupa Komisyonu.

Görüleceği üzere, 2014/25 sayılı Direktif özelinde, ulusal mahkemenin ön karar başvurusundaki sorusuna ek olarak, bu başvurunun kabul edilebilirliğini etkileyecek ek bir soru daha ortaya çıkmıştır.

1.3. Hukuki Arka Plan

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedürünün hukuki arka planı, buraya kadar anlatılanlar ışığında, 2014/25 sayılı Direktif özelinde iki yönlüdür (HS görüşü paragraf 2-14, Adalet Divanı kararı paragraf 3-20).

Bir taraftan, 2014/25 sayılı Direktif, ulusal mahkemenin sorusu ile doğrudan bağlantılı bir düzenleme içermektedir. Direktif, bu yönden, “Başlık II: Sözleşmelere Uygulanacak Kurallar” altında “Bölüm III: Prosedürün Yürütülmesi” altında “Kısım 3: Katılımcıların Seçimi ve Sözleşmelerin Verilmesi” altında “Genel İlkeler” başlıklı 76(4). maddesinde şu düzenlemeyi getirmektedir:

“Ekonomik operatörler tarafından sunulacak bilgilerin veya belgelerin eksik veya hatalı olduğu veya göründüğü hallerde ya da belirli belgelerin kayıp olduğu durumlarda, alım birimleri, bu Direktifi uygulayan ulusal hukukta aksi öngörülmedikçe, ilgili ekonomik operatörlerden, bu tür taleplerin eşit muamele ve şeffaflık ilkelerine tam uygun olarak yapılması kaydıyla, alakalı bilgileri veya belgeleri uygun bir süre içerisinde sunmalarını, desteklemelerini, açıklamalarını veya tamamlamalarını talep edebilir.”

Diğer taraftan, 2014/25 sayılı Direktif, Adalet Divanının tereddüdü ile doğrudan bağlantılı bir düzenleme içermemektedir. Bu yönden, Direktif, kendisine tabi tutulan kamu alım prosedürleri ile üçüncü ülke ekonomik operatörleri arasındaki ilişkiyi açıkça düzenlememektedir. Madde 2(6)’ya göre “ekonomik operatör, ... işlerin ve/veya işin yapımını, malların tedarikini veya hizmetlerin sağlanmasını teklif eden ... herhangi bir gerçek veya tüzel kişiyi veya bir alım birimini veya bu tür kişi ve/veya birim grubunu ifade eder”, şeklinde tanımlanmıştır. Direktif, “Başlık II: Sözleşmelere Uygulanacak Kurallar” altında “Bölüm I: Prosedürler” altında “[Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması] ve Diğer Uluslararası Anlaşmalara İlişkin Koşullar” başlıklı 43. maddesinde ise şu düzenlemeyi getirmektedir:

“... [Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması] ve [AB’nin] bağlı olduğu diğer uluslararası anlaşmalar tarafından kapsandığı müddetçe, Madde 4(1)(a) anlamında alım birimleri, bu anlaşma taraflarının işlerine, tedariklerine, hizmetlerine ve ekonomik operatörlerine [AB’nin] işlerine, tedariklerine, hizmetlerine ve ekonomik operatörlerine edilen muameleden daha az lehe olmayan muamele gösterir.”

Türkiye ise bu madde kapsamında kalmamaktadır. Birincisi, Türkiye Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması’na taraf değildir. İkincisi, Türkiye ile AB arasında bir dizi uluslararası anlaşma (Ankara Anlaşması ve Katma Protokol) ve Ortaklık Konseyi Kararı (1/95 ve 2/2000 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı) olsa da bunlar, ekonomik operatörlerin kamu alım prosedürlerine katılımını düzenlememektedir. Bu yönden, Türkiye ile AB, kamu alımı pazarının karşılıklı açılmasına ilişkin müzakerelere hala devam etmektedir. Bir ihtimalle, Katma Protokol md. 41, yani iş kurma hakkı ve hizmetlerin serbest dolaşımına yönelik yeni kısıtlama getirme yasağı bu bağlamda alakalı görülebilecektir.

Hukuki arka plana da böylelikle yer verildikten sonra, artık, Adalet Divanının Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedüründeki kararı incelenebilir.

2. Adalet Divanının Kararı

Adalet Divanı, sırasıyla, ön karar prosedürünün kabul edilebilirliği ile ilgili olarak birtakım ön tespitleri takiben(2.1.), kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin 2014/25 sayılı Direktif’e dayanabilip dayanamayacağı (2.2.), eğer dayanamıyorsa ulusal makamların 2014/25 sayılı Direktif’teki kuralları iç hukuka aktaran ulusal hükümleri kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerine uygulanabilir kılmakta yetkili olup olmadığı (2.3.) üstünde durmuştur.

2.1. Ön Karar Prosedürünün Kabul Edilebilirliği İle İlgili Ön Tespitler

Adalet Divanı, öncelikle, ön karar prosedürünün kabul edilebilirliği ile ilgili birtakım ön tespitlerde bulunmuştur. Yerleşik içtihat hukukuna göre Adalet Divanı, “ulusal mahkeme tarafından sunulan soruların AB hukukunun yorumlanmasıyla ilgili olduğu durumlarda, kural olarak, bir karar vermekle yükümlüdür” (paragraf 36). Bununla birlikte, Adalet Divanı, yargı yetkisi olup olmadığını veya ön karar başvurusunun kabul edilebilir olup olmadığını değerlendirmek için somut uyuşmazlıktaki durumu incelemelidir (paragraf 37). Bu yönden, Adalet Divanı, kimi kez, ön karar prosedürü ile kendisine yöneltilen sorulardaki AB hukuku hükümlerinin somut uyuşmazlıkta uygulanabilir olup olmadığını incelemeyi gerekli görebilir, çünkü eğer ilgili hükümler somut uyuşmazlıkta uygulanabilir değilse ön karar başvurusu da kabul edilemez bulunmalıdır (paragraf 38). Dolayısıyla, mevcut ön karar başvurusu yönünden: (i) Türkiye’de yerleşik bir ekonomik operatörün ön karar prosedürü ile Adalet Divanına yöneltilen sorulardaki 2014/25 sayılı Direktif’in ilgili maddelerine dayanabilip dayanamayacağı (paragraf 39) (2.2.), (ii) 2014/25 sayılı Direktif’teki kuralları iç hukuka aktaran ulusal hükümlerin bu tür bir ekonomik operatöre uygulanabilir kılınıp kılınamayacağı (paragraf 52) (2.3.) incelenmelidir.

2.2. Kapsanmayan Üçüncü Ülke Ekonomik Operatörleri 2014/25 sayılı Direktif’e Dayanabilir mi?

Adalet Divanı önce kapsanan üçüncü ülke ekonomik operatörleri üstünde durmuştur. AB, özellikle Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması gibi, karşılıklı ve eşit temelde, üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB kamu alımı pazarına erişimini güvence altına alan birtakım uluslararası anlaşmalar ile bağlı olup 2014/25 sayılı Direktif’in 43. maddesi AB’nin bu uluslararası taahhütlerini yansıtmaktadır (paragraf 41-42). O halde, bu kategorideki kapsanan üçüncü ülke ekonomik operatörleri, “daha az lehe muamele görmeme hakkı” uyarınca, 2014/25 sayılı Direktif’in hükümlerine dayanabilir (paragraf 43).

Adalet Divanı sonra kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri üstünde durmuştur. Öncelikle, “[AB] tarafından benimsenen hariç tutma önlemlerinin yokluğunda”, “AB hukuku, bu ekonomik operatörlerin 2014/25 sayılı Direktif’e tabi tutulan bir kamu ihale prosedürüne katılmalarına izin verilmesini engellemez” (paragraf 45). Buna karşın, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri, böyle bir kamu ihale prosedürüne katıldığında, 2014/25 sayılı Direktif’e dayanamaz, dolayısıyla kendi tekliflerinin üye devlet veya kapsanan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin teklifleri ile eşit biçimde muamele görmesini isteyemez (paragraf 45). Zira kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri 2014/25 sayılı Direktif’in kapsamı içinde kalıyor olsaydı, onlara daha az lehe muamele görmeme hakkı bahşedilmiş olurdu, ki bu da 43. maddeye aykırı olurdu (paragraf 46).

Adalet Divanı en son Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörler üstünde durmuştur. Türkiye, Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması’nın veya AB ile –ortaklık ilişkisi çerçevesindekiler dâhil– bu yöndeki herhangi bir başka anlaşmanın tarafı olmadığı için kapsanmayan üçüncü ülkeler arasında yer almaktadır (paragraf 48-49). Dahası, dava dosyasından anlaşıldığı kadarıyla, Katma Protokol’ün 41. maddesi çerçevesindeki yeni kısıtlama getirme yasağı da burada kullanılabilir değildir, çünkü AB veya Hırvatistan, amacı veya etkisi Türk ekonomik operatörlerinin AB’deki / Hırvatistan’daki kamu alımlarına erişim fırsatlarını sınırlamak olacak herhangi bir yeni kısıtlama getirmemiştir (paragraf 50). Sonuç olarak, Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörler, 2014/25 sayılı Direktif’e tabi tutulan bir kamu ihale prosedürüne katılmış olsa bile, ilgili ihaleyi veren karara itiraz etmek için bu Direktif’in kurallarına dayanamaz (paragraf 51).

Peki, 2014/25 sayılı Direktif’teki kuralları iç hukuka aktaran ulusal hükümler kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerine uygulanabilir kılınabilir mi (paragraf 52)?

2.3. Ulusal Makamlar 2014/25 Sayılı Direktif’teki Kuralları İç Hukuka Aktaran Ulusal Hükümleri Kapsanmayan Üçüncü Ülke Ekonomik Operatörlerine Uygulanabilir Kılmakta Yetkili Midir?

Adalet Divanı önce kamu ihalelerinin AB’nin hangi yetki kategorisinde kaldığı üstünde durmuştur. Buna göre kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımı AB’nin münhasır yetkisinde kalmaktadır (paragraf 54-55). Zira yerleşik içtihat hukukuna göre ortak ticaret politikası, “esas olarak [uluslararası] ticareti teşvik etmeyi, kolaylaştırmayı veya yönetmeyi amaçlayan ve bu ticaret üzerinde doğrudan ve derhal etkileri olan her türlü AB tasarrufunu kapsar” (paragraf 56). “Bir üçüncü ülke ekonomik operatörünün [AB’deki] kamu ihale prosedürlerine katılımı ile ilgili düzenlemeleri belirlemeyi amaçlayan genel uygulama niteliğindeki herhangi bir tasarruf”, ister uluslararası anlaşma ister tek taraflı bir işlem şeklinde olsun, uluslararası ticaret üzerindeki doğrudan ve derhal etkileri nedeniyle –2014/25 Sayılı Direktif madde 86 ve AB Uluslararası Alım Aracı Tüzüğü ile de görülebileceği gibi– AB’nin münhasır yetkisinde kalmaktadır (paragraf 57-59).

Adalet Divanı, sonra, kamu ihalelerinin AB’nin münhasır yetkisinde kalmasının sonuçları üstünde genel olarak durmuştur. Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma (ABİHA) madde 2(1) gereği AB’nin münhasır yetkili olduğu bir alanda “yalnızca [AB] yasama faaliyetinde bulunabilir ve hukuken bağlayıcı tasarruflar kabul edebilir; üye devletler, ancak [AB] tarafından yetkilendirilmeleri halinde veya [AB] tasarruflarının uygulanması amacıyla yasama faaliyetinde bulunabilir”. O halde, yalnızca AB, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin “AB içindeki kamu ihale prosedürlerine erişimine ilişkin genel uygulama tasarrufu benimsemekte yetkilidir” (paragraf 61). AB, bu yönden, “bu ekonomik operatörler için bu prosedürlere garantili erişim sağlayan bir sistem” kurabileceği gibi, “onları hariç tutan” veya onların tekliflerinin diğerlerinin teklifleri karşısında uyarlanmasını sağlayan bir sistem oluşturabilir (paragraf 61). Bununla birlikte, AB, bir üçüncü ülke ekonomik operatörünün AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımına ilişkin ne üye devletleri yetkilendirmiştir ne de kendisi hukuken bağlayıcı tasarruflar kabul etmiştir (paragraf 62).

Adalet Divanı en son bu ihtimalde ne olacağı üstünde durmuştur. AB’nin benimsediği tasarrufların yokluğunda, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu ihale prosedürlerine kabul edilip edilmeyeceğini ve kabul edilirlerse onların tekliflerinin diğerlerinin teklifleri karşısında uyarlanmasının gerekip gerekmeyeceğini değerlendirmek ilgili sözleşme birimine düşer (paragraf 63). Kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri, 2014/25 sayılı Direktif madde 43’teki daha az lehe muamele görmeme hakkından yararlanamayacağına göre, sözleşme birimleri, alım belgelerinde, bu operatörler ile üye devletlerin veya kapsanan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin hukuki durumları arasındaki nesnel farklılığı yansıtmak amaçlı düzenlemeleri gerçekleştirebilir (paragraf 64). Her halükarda, ulusal makamlar, 2014/25 sayılı Direktifi iç hukuka aktaran ulusal hükümleri kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerine, böyle bir operatör hâlihazırda kamu ihale prosedürüne kabul edildiyse bile, uygulayamaz (paragraf 65). Bu tür operatörler, şeffaflık ve orantılılık gibi belirli gerekliliklerle uyumlu muamele görmeleri gerektiğini iddia ettiğinde bu tür iddialar AB hukuku değil ancak ulusal hukuk ışığında incelenebilir (paragraf 66).

Sonuç olarak, Adalet Divanı, ön karar başvurusunu kabul edilemez bulmuştur (paragraf 69).

Sonuç

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedürü, Giriş’te de belirtildiği üzere, su, enerji, ulaştırma ve posta hizmetleri sektörlerindeki belirli bir eşik değeri aşan kamu alımlarıyla ilgili 2014/25 sayılı Direktif temelindeki teknik bir sorudan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alımlarına erişimine yönelik ilkesel bir soruya evrilmiştir. Nihayetinde, Adalet Divanı, ilkesel soruya yanıt verdikten sonra, ön karar başvurusunu kabul edilemez bulduğu için teknik soruya yanıt vermemiştir.

Adalet Divanı, ilk olarak, hangi üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin 2014/25 sayılı Direktif’e dayanabileceğini belirlemiştir: (i) AB, özellikle Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması’nda olduğu gibi, bir üçüncü ülke ile AB’deki kamu alımı pazarına erişimi güvence altına alan bir uluslararası anlaşma akdettiyse o (kapsanan) üçüncü ülkelerin ekonomik operatörleri 2014/25 sayılı Direktif’e dayanabilir. (ii) Kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri ise –2014/25 sayılı Direktif’e tabi tutulan bir kamu ihale prosedürüne katılmış olsa bile– 2014/25 sayılı Direktif’e dayanamaz. (iii) Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörler, Türkiye kapsanmayan üçüncü ülkeler arasında yer aldığı için, –2014/25 sayılı Direktif’e tabi tutulan bir kamu ihale prosedürüne katılmış olsa bile– 2014/25 sayılı Direktif’e dayanamaz. Ayrıca, Türk ekonomik operatörleri, –dava dosyasından anlaşıldığı kadarıyla ortada iş kurma hakkına veya hizmetlerin serbest dolaşımına yönelik bir kısıtlama olmadığı için– burada Katma Protokol madde 41’den de yararlanamaz.

Adalet Divanı, ikinci olarak, 2014/25 sayılı Direktifi iç hukuka aktaran ulusal hükümlerin kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerine uygulanamayacağını belirlemiştir: (i) Kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımı AB’nin münhasır yetkisinde kalmaktadır. (ii) Dolayısıyla, yalnızca AB, bu konuda genel uygulama tasarrufu benimseyebilir veya üye devletleri yetkilendirebilir. (iii) AB bu konuda genel uygulama tasarrufu benimsemediği gibi, üye devletleri de yetkilendirmemiştir. (iv) AB’nin benimsediği tasarrufların yokluğunda, ilgili sözleşme birimi kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımı hakkında karar alabilir. (v) Buna karşın, ulusal makamlar, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerine, böyle bir operatör hâlihazırda kamu ihale prosedürüne kabul edildiyse bile, 2014/25 sayılı Direktifi iç hukuka aktaran ulusal hükümleri uygulayamaz. (vi) Böyle bir operatörün kamu ihale prosedürlerine katılımı ile ilgili birtakım iddiaları AB hukuku değil ancak ulusal hukuk ışığında incelenebilir.

Adalet Divanının kararı genel olarak değerlendirilecek olursa, kararın ilk yönü hakkında şu tespitler yapılabilir. 2014/25 sayılı Direktif, başka bazı AB tasarruflarının yaptığının aksine, kişi bakımından kapsamını açıkça düzenlemediği için bu konu yoruma açıktır. Dolayısıyla, Adalet Divanının kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin 2014/25 sayılı Direktif’e dayanamayacağı yönündeki kararı, farklı yorumlanmaya da açık olmakla birlikte, makul yorumlardan birisi olarak kabul edilebilir. Örneğin, HS Collins de, “kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri, 2014/25 sayılı Direktif’in kişi bakımından kapsamı içinde kalmamaktadır” sonucuna varmıştır (paragraf 33). Keza, HS Athanasios Rantos da, 11 Mayıs 2023 tarihli CRRC Qingdao Sifang and Others (C-266/22) ön karar prosedüründeki görüşünde aynı sonuca varmıştır (paragraf 33, dipnot 24). Karar bu yönüyle tartışmalardan görece uzak sayılabilir.

Adalet Divanının kararının ikinci yönü hakkında ise şu tespitler yapılabilir. Üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımının AB’nin hangi yetki kategorisinde kaldığı, bu konu açıkça düzenlemediği için, yoruma açıktır. Dolayısıyla, Adalet Divanının bu konunun AB’nin münhasır yetkisinde kaldığı yönündeki kararı, farklı yorumlanmaya da açık olmakla birlikte, makul yorumlardan birisi olarak kabul edilebilir. Örneğin HS Collins de, üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım prosedürlerine katılımının, üye devletler tarafından değil –münhasır yetki gereği– yalnızca AB tarafından belirlenebileceği sonucuna varmıştır (paragraf 47-50).

Öte taraftan, Adalet Divanının bu konunun AB’nin münhasır yetkisinde kalmasının sonuçları hakkındaki tespitlerini ABİHA’daki “Birliğin Yetki Kategorileri ve Yetki Alanları” Başlığı altındaki düzenlemelerle bağdaştırmak oldukça güçtür. Şöyle ki, örneğin HS Collins, ilgili konunun AB’nin münhasır yetkisinde kaldığını tespit ettikten sonra, AB’nin bu yönde açık düzenlemesinin yokluğunda kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım prosedürlerine katılamayacağı sonucuna varmıştır (HS görüşü paragraf 47-50). Adalet Divanı ise, AB’nin benimsediği tasarrufların yokluğunda, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımını değerlendirmeyi ilgili sözleşme birimine bırakmıştır. Kanımca, HS Collins’in vardığı sonuç, Adalet Divanının vardığı sonuca nazaran, ABİHA’daki “Birliğin Yetki Kategorileri ve Yetki Alanları” Başlığı altındaki düzenlemelerle –özellikle de münhasır yetki ile paylaşılan yetki arasındaki farklılıklar gözetilecekse– çok daha uyumludur. Adalet Divanının kararının bu yönünü, kurucu antlaşma ile bağdaştırmak güç olsa da, uygulamadaki taşları bir anda yerinden oynatmama işlevi güttüğü düşünülebilir. Zira uygulamada, üye devletler, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım prosedürlerine katılımını hâlihazırda düzenliyor gözükmektedir (bkz. HS görüşü paragraf 35 ve ayrıca bkz).

Öte taraftan, Adalet Divanının kararı, birtakım yeni hukuki belirsizliklere ve yeni sorulara kapı açacak gözükmektedir (ayrıca bkz). Örneğin karar uyarınca kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerine, AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılmalarına izin verilmesi hâlinde dahi, 2014/25 sayılı Direktif’i iç hukuka aktaran ulusal hükümler uygulanamayacaktır. Peki, öyleyse, bu ekonomik operatörlere hangi ulusal hükümler uygulanacaktır? Karara göre sözleşme birimleri, alım belgelerinde, bu operatörler ile üye devletlerin veya kapsanan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin hukuki durumları arasındaki nesnel farklılığı yansıtmak amaçlı düzenlemeler gerçekleştirebilecektir. Peki, sözleşme birimleri, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin diğerleri karşısında daha az lehe muamele görmemelerini sağlayabilecek midir, yoksa AB hukuku gereği onlara daha az lehe muamele etmekle yükümlü müdür? Buna ek olarak, peki, bu sorunun yanıtı, bir kamu ihale prosedürünün AB tarafından düzenleme altına alınıp alınmadığına göre farklılık gösterecek midir? Bu soruların tümünün yanıtı, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri AB’deki kamu ihale prosedürlerine katıldığında ve şeffaflık ve orantılılık gibi belirli gerekliliklerle uyumlu muamele görmeleri gerektiğini iddia ettiklerinde, bu tür iddiaların AB hukuku değil ancak ulusal hukuk ışığında inceleneceği tespiti ışığında, daha da fazla önem kazanmaktadır.

Adalet Divanının kararındaki tüm bu tartışmalı noktalar, derdest davalar (örneğin bkz. C-266/22) veya ABAD önüne taşınabilecek başka davalar aracılığıyla gündeme getirilebileceği gibi, bir ihtimalle, AB’nin politika yapıcılarının devreye girmesine de yol açabilecektir. Birincisi, AB, örneğin Lizbon Antlaşması (2009) ile birlikte doğrudan yabancı yatırımların ortak ticaret politikasının, dolayısıyla AB’nin münhasır yetkisinin bir parçası haline gelmesini takiben yaptığı gibi, üye devletleri kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımı yönünden belirli koşullar altında tekrar yetkilendirebilir. İkincisi, AB, Adalet Divanının kararında da belirtildiği gibi, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri ile ilgili (i) onları bu prosedürlerden hariç tutan, (ii) onların bu prosedürlere garantili erişimlerini sağlayan bir sistem kuran, (iii) onların tekliflerinin diğerlerinin teklifleri karşısında uyarlanmasını sağlayan bir sistem kuran bir karar alabilir. Üçüncüsü, AB, bu ihtimalleri bir kenara bırakarak veya bu ihtimallerin yanı sıra, örneğin 29 Ağustos 2022 tarihinden bu yana uygulanan, kapsanmayan üçüncü ülkelerle ilgili olan ve “uluslararası kamu alımı pazarlarına erişimde karşılıklılığı teşvik etmeyi amaçlayan” AB Uluslararası Alım Aracı Tüzüğü temelinde ilerlemeyi tercih edebilir. Bu yönden, ayrıca, 12 Temmuz 2023 tarihinden bu yana uygulanan ve “özellikle kamu ihale prosedürleri” çerçevesinde ortaya çıkabilecek “iç pazarı bozan yabancı sübvansiyonların soruşturulması ve giderilmesi” ile ilgili kurallar getiren AB Yabancı Sübvansiyonlar Tüzüğü de alakalı olabilecektir.

Adalet Divanının kararı ile ilgili olarak Türkiye özelinde ana hatlarıyla şu tespitlerde bulunulabilir. Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörlerin 2014/25 sayılı Direktif’e veya 2014/25 sayılı Direktifi iç hukuka aktaran ulusal hükümlere dayanabilmesi istenecek olursa bu, mevcut karar ve düzenlemeler ışığında, ya Türkiye’nin Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması’na taraf olmasını ya da Türkiye’nin AB ile bu yönde anlaşmaya varmasını gerektiriyor gözükmektedir. Bir not olarak, kamu alımları, Türkiye ile AB arasındaki gümrük birliğinin güncellenmesi sürecinde masadaki konulardan birisidir (katılım müzakerelerindeki durum için ayrıca bkz). Bundan başka, mevcut karar ve düzenlemeler ışığında, ilgili sözleşme birimleri kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin, dolayısıyla Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörlerin AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımını değerlendirmeye devam edebilecektir. Bununla birlikte, bu ekonomik operatörler, üye devletlerin veya kapsanan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin hukuki durumları ile aralarındaki nesnel farklılığı yansıtmak amaçlı, kendilerine daha az lehe muamele gösterilmesi ile karşılaşabilecektir.

Sonuç olarak, Adalet Divanının kararı, yeni tartışmalar başlatmaya gebe olup, konuyla ilgili yeni davalar ya da kararlar ve/veya yeni ya da değiştirilecek AB tasarrufları görmek şaşırtıcı olmayacaktır.

 

Bu yazıya atıf için: İlke Göçmen, “Avrupa Birliği’ndeki Kamu Alımları ve Üçüncü Ülke Ekonomik Operatörleri: Adalet Divanının Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret (C-652/22) Ön Karar Prosedüründeki Görüşü”, Yaşayan Avrupa Birliği Hukuku Blogu, 8/11/2024, Link: <https://yasayanabhukuku.blogspot.com/2024/11/blog-post.html> 

Bu yazıyı faydalı buldunuz mu? Hiç bir içeriği kaçırmayın bizi takip edin.

Avrupa Birliği’ndeki Kamu Alımları ve Üçüncü Ülke Ekonomik Operatörleri: Hukuk Sözcüsü Collins’in Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret (C-652/22) Ön Karar Prosedüründeki Görüşü

 

Fotoğraf Bilgileri: Eser Sahibi: Ian Remsen, CC0 / Wikimedia Commons

İlke Göçmen, Prof. Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Avrupa Birliği Hukuku Anabilim Dalı / Jean Monnet Chair (2019-2022) / The Alexander von Humboldt Foundation – Georg Forster Research Fellow for Sustainable Development (2023-2024)

Giriş

Hukuk Sözcüsü (HS) Collins, 7 Mart 2024 tarihinde Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret (C-652/22) ön karar prosedüründe görüşünü açıklamıştır. Süreç, ulusal mahkemenin su, enerji, ulaştırma ve posta hizmetleri sektörlerindeki belirli bir eşik değeri aşan kamu alımlarıyla ilgili 2014/25 sayılı Direktif temelindeki teknik bir konuya ilişkin sorusu ile başlamıştır. Süreç, daha sonra üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin Avrupa Birliği’ndeki (AB’deki) kamu alımlarına erişimine yönelik ilkesel bir konuya evrilmiştir.

Teknik ve ilkesel sorular şu şekildedir. Teknik yönden, 2014/25 sayılı Direktif, ilk ihale kararı iptal edildikten ve yeniden değerlendirme başladıktan sonra, orijinal teklifte belirtilmeyen bir işle ilgili yeni belge talebinin veya sunumunun önüne geçmekte midir? İlkesel yönden ise, bir ön tespit olarak, 2014/25 sayılı Direktif, üçüncü ülke ekonomik operatörleri açısından, Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması ve AB’nin bağlı olduğu diğer uluslararası anlaşmaları temel alan bir düzenleme getirmektedir (madde 43). Peki, bu iki kategori anlaşmaya da girmeyen, dolayısıyla “kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri”nin hukuki rejimi nasıl olacaktır? Bu yönden iki soru birbirini takip etmektedir: (i) Kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri, 2014/25 sayılı Direktif’in kişi bakımından kapsamı içinde kalmakta mıdır, dolayısıyla bu direktifi ileri sürebilirler mi? (ii) Eğer kalmıyorsa üye devletler, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım prosedürlerine katılımını düzenleme yetkisine sahip midir, yoksa bu yetki münhasıran AB’ye mi aittir?

Kamu alımları ile ilgili teknik bir konuya ilişkin soru ile başlayan süreç ilkesel bir konuya evrilince önemini de katlamıştır. Birincisi, somut uyuşmazlıkta yer alan Kolin ve Strabag şirketleri ile Hırvat alım birimi ve Hırvat Kamu Alımı Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonunun yanı sıra Çekya, Estonya, Fransa, Hırvatistan, Polonya, Avusturya, Danimarka ve Avrupa Komisyonu ya yazılı görüş sunarak ya da duruşmaya katılarak ön karar prosedürünün bir parçası haline gelmiştir. İkincisi, Adalet Divanı, dava konusu olayın hiçbir yeni hukuksal sorun ortaya çıkarmadığı görüşündeyse davanın HS görüşü olmaksızın yürütülmesine karar verebilmektedir (ABAD Statüsü md. 20). Adalet Divanı, bu davada HS görüşü alındığına göre, dava konusu olayın yeni hukuksal sorun ortaya çıkardığı kanaatini taşımaktadır. Üçüncüsü, HS Collins’in Görüşü, “medya ilgisini çeken veya vatandaşların yaşamında etki doğuran konular hakkında” kamuoyunu bilgilendirmeyi amaçlayan basın açıklamaları arasında kendisine yer bulmuştur. Dördüncüsü, Adalet Divanı davayı Büyük Daire olarak görmektedir (bkz). Örneğin 2018-2022 yılları arasında Adalet Divanı, yaklaşık olarak her on davadan yalnızca birini Büyük Daire olarak görmektedir. Sonuncusu, HS Collins’in Görüşü, Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörlerden birisi ile ilgili olduğu için de Ülkemizi doğrudan ilgilendirmektedir.

Bu blog postta Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedürü hakkında birtakım bilgiler verildikten sonra HS’nin görüşü aktarılacaktır.

1. Ön Karar Prosedürü Hakkında Bilgiler

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedürü hakkında (1.1.) maddi arka planı, (1.2.) usuli ilerlemesi ve (1.3.) hukuki arka planı ile ilgili kısaca aşağıdaki bilgiler verilebilir.

1.1. Maddi Arka Planı

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedürünün maddi arka planı şöyle toparlanabilir (paragraf 15-21):

(i) 7 Eylül 2020 tarihinde, Hırvat alım birimi –HŽ Infrastruktura–, Hırvatistan’ın iki kenti arasındaki tren yolu alt yapısının iyileştirilmesi amacıyla bir ihale prosedürü başlatmıştır. İhale çağrısına göre istekliler, önceki on yılda tamamladıkları iş listesi aracılığıyla, asgari düzeyde teknik ve mesleki beceriye sahip olduklarını göstermelidir.

(ii) Hırvat alım birimi, Türkiye’de yerleşik Kolin dahil 15 istekliden 6’sının asgari kriterleri karşıladığına karar verdikten sonra, 25 Ocak 2022 tarihinde Strabag’a kamu ihalesini vermiştir (“ilk ihale kararı”). Kolin bu karara itiraz etmiştir.

(iii) 10 Mart 2022 tarihinde, Kamu Alımı Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu –Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave– ilk ihale kararını iptal etmiştir, çünkü Hırvat alım birimi, Slovenya’daki tek bir tren yolu işini gösteren Strabag’ın asgari kriterleri karşıladığını doğrulayamamıştır.

(iv) 6 Nisan 2022 tarihinde, Hırvat alım birimi, Strabag’tan değiştirilmiş bir iş listesi talep etmiştir. Strabag, Slovenya’daki iş ile ilgili ek bilginin yanı sıra Avusturya’daki kara yolu ile ilgili –orijinal başvurusunda bulunmayan– ek bir başka işi de sunmuştur.

(v) 28 Nisan 2022 tarihinde, Hırvat alım birimi, sunulan belgeleri dikkate alarak bir kez daha Strabag’a kamu ihalesini vermiştir (“nihai ihale kararı”). Kolin bu karara, Hırvat alım biriminin bu aşamada Strabag’dan –orijinal başvuruda bulunmayan– ek bir kanıt isteyemeyeceği savıyla, itiraz etmiştir.

(vi) 15 Haziran 2022 tarihinde, Kamu Alımı Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu, nihai ihale kararını hukuka uygun bulmuştur, çünkü Hırvat alım birimi, Strabag’ın Slovenya’daki işi asgari kriterleri karşılamasa da Avusturya’daki işini dikkate alabilecektir. Kolin, bu kez, nihai ihale kararının iptali talebiyle dava açmıştır.

(vii) 18 Ekim 2022 tarihinde, İdari Temyiz Mahkemesi –Visoki upravni sud Republike Hrvatske–, somut uyuşmazlıkta Strabag’ın orijinal başvurusunda bulunmayan ek bir kanıtı sunmaya hakkı olup olmadığı konusunda tereddüte düşerek, 2014/25 sayılı Direktif’in ilgili maddelerinin yorumu için, Adalet Divanına ön karar başvurusu yapmıştır.

Hukuki arka plana geçmeden önce, ortaya çıkardığı ek soru nedeniyle, ön karar prosedüründeki usuli ilerlemeye değinmek yerinde olacaktır.

1.2. Usuli İlerleme

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedüründeki usuli ilerleme şöyle özetlenebilir (paragraf 22-24):

(i) Öncelikle, pek çok taraf davaya yazılı görüş sunmuştur: Kolin, Strabag, Hırvat alım birimi, Kamu Alımı Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu, Çekya, Estonya, Fransa, Hırvatistan, Polonya ve Avrupa Komisyonu.

(ii) Sonra, Adalet Divanı, bu yazılı görüşlerde yer almamakla birlikte, ön karar başvurusunun kabul edilebilirliğini etkileyecek bir konuda tereddüte düşmüştür: Acaba, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri 2014/25 sayılı Direktif’e tabi tutulan kamu alım prosedürlerine katılma hakkına sahip midir? Adalet Divanı bu amaçla ilgililere birtakım sorular yöneltince bu sorular şunlar tarafından yanıtlanmıştır: Kolin, Kamu Alımı Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu, Estonya, Fransa, Hırvatistan, Avusturya, Polonya ve Avrupa Komisyonu.

(iii) Daha sonra, 21 Kasım 2023 tarihindeki duruşmaya şunlar katılmıştır: Kolin, Hırvat alım birimi, Kamu Alımı Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu, Hırvatistan, Çekya, Danimarka, Fransa ve Avrupa Komisyonu.

Görüleceği üzere, 2014/25 sayılı Direktif özelinde, ulusal mahkemenin ön karar başvurusundaki sorusuna ek olarak, bu başvurunun kabul edilebilirliğini etkileyecek ek bir soru daha ortaya çıkmıştır.

1.3. Hukuki Arka Plan

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedürünün hukuki arka planı, buraya kadar anlatılanlar ışığında, 2014/25 sayılı Direktif özelinde iki yönlüdür (paragraf 2-14).

Bir taraftan, 2014/25 sayılı Direktif, ulusal mahkemenin sorusu ile doğrudan bağlantılı bir düzenleme içermektedir. Direktif, bu yönden, “Başlık II: Sözleşmelere Uygulanacak Kurallar” altında “Bölüm III: Prosedürün Yürütülmesi” altında “Kısım 3: Katılımcıların Seçimi ve Sözleşmelerin Verilmesi” altında “Genel İlkeler” başlıklı 76(4). maddesinde şu düzenlemeyi getirmektedir:

“Ekonomik operatörler tarafından sunulacak bilgilerin veya belgelerin eksik veya hatalı olduğu veya göründüğü hallerde ya da belirli belgelerin kayıp olduğu durumlarda, alım birimleri, bu Direktifi uygulayan ulusal hukukta aksi öngörülmedikçe, ilgili ekonomik operatörlerden, bu tür taleplerin eşit muamele ve şeffaflık ilkelerine tam uygun olarak yapılması kaydıyla, alakalı bilgileri veya belgeleri uygun bir süre içerisinde sunmalarını, desteklemelerini, açıklamalarını veya tamamlamalarını talep edebilir.”

Diğer taraftan, 2014/25 sayılı Direktif, Adalet Divanının tereddüdü ile doğrudan bağlantılı bir düzenleme içermemektedir. Bu yönden, Direktif, kendisine tabi tutulan kamu alım prosedürleri ile üçüncü ülke ekonomik operatörleri arasındaki ilişkiyi açıkça düzenlememektedir. Madde 2(6)’ya göre “ekonomik operatör, ... işlerin ve/veya işin yapımını, malların tedarikini veya hizmetlerin sağlanmasını  teklif eden ... herhangi bir gerçek veya tüzel kişiyi veya bir alım birimini veya bu tür kişi ve/veya birim grubunu ifade eder”, şeklinde tanımlanmıştır. Direktif, “Başlık II: Sözleşmelere Uygulanacak Kurallar” altında “Bölüm I: Prosedürler” altında “[Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması] ve Diğer Uluslararası Anlaşmalara İlişkin Koşullar” başlıklı 43. maddesinde ise şu düzenlemeyi getirmektedir:

“... [Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması] ve [AB’nin] bağlı olduğu diğer uluslararası anlaşmalar tarafından kapsandığı müddetçe, Madde 4(1)(a) anlamında alım birimleri, bu anlaşma taraflarının işlerine, tedariklerine, hizmetlerine ve ekonomik operatörlerine [AB’nin] işlerine, tedariklerine, hizmetlerine ve ekonomik operatörlerine edilen muameleden daha az lehe olmayan muamele gösterir.”

Türkiye ise bu madde kapsamında kalmamaktadır. Birincisi, Türkiye Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması’na taraf değildir. İkincisi, Türkiye ile AB arasında bir dizi uluslararası anlaşma (Ankara Anlaşması ve Katma Protokol) ve Ortaklık Konseyi Kararı (1/95 ve 2/2000 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı) olsa da bunlar, ekonomik operatörlerin kamu alım prosedürlerine katılımını düzenlememektedir. Bu yönden, Türkiye ile AB, kamu alımı pazarının karşılıklı açılmasına ilişkin müzakerelere hala devam etmektedir. Bir ihtimalle, Katma Protokol md. 41, yani iş kurma hakkı ve hizmetlerin serbest dolaşımına yönelik yeni kısıtlama getirme yasağı bu bağlamda alakalı görülebilecektir.

Hukuki arka plana da böylelikle yer verildikten sonra, artık, HS Collins’in Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedüründeki görüşü incelenebilir.

2. Hukuk Sözcüsü Collins’in Görüşü

HS Collins, sırasıyla, ön karar prosedürünün kabul edilebilirliği ile ilgili olarak (2.1.) kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım prosedürlerine katılımı ve (2.2.) üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım prosedürlerine katılımını düzenleme yetkisi ile ulusal mahkemenin sorusuyla / esasla ilgili olarak (2.3.) ilk ihale kararı iptal edildikten ve yeniden değerlendirme başladıktan sonra orijinal teklifte belirtilmeyen bir işle ilgili yeni belge talebi veya sunumu konuları üstünde durmuştur.

2.1. Kapsanmayan Üçüncü Ülke Ekonomik Operatörlerinin Avrupa Birliği’ndeki Kamu Alımı Prosedürlerine Katılımı

2014/25 sayılı Direktif’in kişi bakımından (ratione personae) kapsamı ile ilgili görüşler ana hatlarıyla şu şekildedir (paragraf 26-28):

(i) Yerleşik olduğu ülkeye bakılmaksızın tüm ekonomik operatörler bu direktifin kişi bakımından kapsamı içinde kalmaktadır (Kamu Alımı Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu ve Hırvatistan).

(ii) Kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri, bu direktifin kişi bakımından kapsamı içinde kalmamaktadır (Estonya, Fransa ve Polonya).

(iii) Kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri, AB’deki kamu alım prosedürlerine katılma hakkına sahip olmadığından bundan hariç tutulabilir (Komisyon).

(iv) Bu direktif kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerine uygulanmaz, ancak bu operatörler, bir alım otoritesi kamu alım prosedürlerine katılmalarına imkan verdiğinde, bu direktife dayanabilir (Avusturya).

(v) Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörler, Katma Protokol md. 41 temelinde, iş kurma hakkı ve hizmetlerin serbest dolaşımına yönelik yeni kısıtlama getirme yasağını ileri sürebilir (Kolin ve Komisyon).

HS Collins, bu görüşleri not ettikten sonra, 2014/25 sayılı Direktif’in kişi bakımından kapsamı üstünde durmuştur. Ona göre 2014/25 sayılı Direktif madde 43, bu direktifin kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerine uygulanmadığı izlenimini veriyor gözükmektedir (paragraf 29). Dahası, AB ile Türkiye arasında, Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörlerin AB’deki kamu alım prosedürlerine katılımını düzenleyen bir uluslararası anlaşma da yoktur (paragraf 31). Kolin, Katma Protokol md. 41 temelinde yeni kısıtlama getirme yasağını ileri sürebilir, ancak bu hüküm yalnızca yeni kısıtlama getirmeyi kural olarak yasaklamaktadır. Oysaki Hırvatistan’ın, AB’ye katılımı esnasında yürürlükte olan, Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörlerin o devlette kamu alım prosedürlerine katılımı ile ilgili herhangi bir düzenlemesi belirlenememiştir (paragraf 32).

HS Collins’e göre, sonuç olarak, “kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri, 2014/25 sayılı Direktif’in kişi bakımından kapsamı içinde kalmamaktadır” ve Kolin de –dava dosyasından anlaşıldığı kadarıyla– kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri arasında yer almaktadır (paragraf 33). Kolin, 2014/25 sayılı Direktif’e tabi kamu alımına katılamayacağına göre, ulusal mahkeme önünde bu direktif hükümlerine de dayanamaz, dolayısıyla da ön karar prosedürü kabul edilebilir değildir (paragraf 33). Öte taraftan, eğer üye devletler, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin kamu alım prosedürlerine katılımını düzenleme yetkisine sahipse “bu ekonomik operatörler, uygulanacak ulusal önlemler AB hukuku hükümlerini iç hukuka aktarmak için benimsenmiş olsa bile, ulusal hukukun bahşettiği haklara dayanabilir” (paragraf 34).

Bu da bizi ikinci konuya götürmektedir.

2.2. Üçüncü Ülke Ekonomik Operatörlerinin Avrupa Birliği’ndeki Kamu Alımı Prosedürlerine Katılımını Düzenleme Yetkisi

Üye devletlerin üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım prosedürlerine katılımını düzenleme yetkisi olup olmadığı ile ilgili görüşler ana hatlarıyla şu şekildedir (paragraf 35-41):

(i) AB hukuku AB’deki kamu alım prosedürlerine üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin katılımı hakkında bir genel yasak içermediğine ve 2019 tarihli Avrupa Komisyonunun ilgili bildirisi de üçüncü ülke ekonomik operatörleri kamu alım prosedürlerinden “dışlanabilir” dediğine göre üye devletler bu konuyu düzenleyebiliyor olmalıdır (Hırvatistan).

(ii) Üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin kamu alım prosedürlerine katılımını düzenlemek, iç pazar çerçevesinde “paylaşılan yetki” içinde kaldığı, dolayısıyla “üye devletler yetkilerini Birlik kendi yetkisini kullanmadığı ölçüde kullanır” hükmüne tabi olduğu için AB tarafından düzenlenmediği ölçüde üye devletlere düşer (Kolin, Polonya ve Estonya).

(iii) Üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin kamu alım prosedürlerine katılımını düzenlemek, ortak ticaret politikası çerçevesinde AB’nin “münhasır yetkisi” içinde kalır, dolayısıyla kural olarak “... sadece Birlik tasarruf kabul edebilir” hükmüne tabidir, ancak farklı sebeplerle üye devletlere düşebilir ve düşmektedir (Danimarka, Fransa ve Avusturya).

(iv) Üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin kamu alım prosedürlerine katılımını düzenlemek, AB’nin “münhasır yetkisi” içinde kalır ve sadece AB bu operatörlere yönelik eşit muameleye ilişkin tasarruf kabul edebilir (Komisyon).

HS Collins, bu görüşleri not ettikten sonra, üye devletlerin üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım prosedürlerine katılımını düzenleme yetkisi olup olmadığı üstünde durmuştur. Öncelikle (paragraf 42) kamu alım prosedürleri, kurucu antlaşmalardaki açık bir düzenlemenin yokluğunda, iç pazarın mı yoksa ortak ticaret politikasının mı içinde kalmaktadır? Bu bağlamda, “iç pazar üye devletler arasındaki ticaretle, ortak ticaret politikası ise üye devletler ile üçüncü ülkeler arasındaki ticaretle ilgili”dir. Kamu alımları hem iç hem de dış boyuta sahip olabilir.

O halde kamu alımları, hem iç pazar hem de ortak ticaret politikası ile bağlantılı olarak gündeme gelebilir. Bir yandan (paragraf 43), 2014/25 sayılı Direktif, iç pazar ile ilgili hukuki dayanaklar temelinde kabul edilmiş olduğuna göre “kamu alımlarının verilmesini düzenleyen kuralların AB içi boyutu iç pazarın kapsamı içinde kalmaktadır”. Diğer yandan (paragraf 45), Adalet Divanının 2/15 sayılı Görüşünden hareketle Singapur ile akdedilecek ticaret anlaşmasındaki kamu alımı bölümü, ki “taraflardan her birinin ekonomik operatörlerinin diğer tarafın otoritelerinin düzenleyeceği kamu alım prosedürlerine katılabileceği halleri belirlemektedir”, “anlaşmanın tarafları arasındaki mal ve hizmet ticareti üzerinde doğrudan ve hemen etkisi olacağı için” ortak ticaret politikası içinde görülmüştür. O halde, kamu alımlarının verilmesinin AB dışı boyutu ortak ticaret politikasının kapsamı içinde kalıyor denilebilir. Dolayısıyla, “üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin [AB’deki] kamu alım prosedürlerine katılabilip katılamayacağını ve katılacaksa hangi koşullar altında katılabileceğini AB belirlemelidir”.

Bu kabul çerçevesinde (paragraf 50), AB, 2014/25 sayılı Direktif madde 43 aracılığıyla, Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması’nın ve AB’nin bağlı olduğu diğer uluslararası anlaşmaların tarafı olan ülke ekonomik operatörleri yönünden münhasır yetkisini kullanarak düzenleme yapmıştır. Buna karşın, AB, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin kamu alım prosedürlerine katılabilip katılamayacağını belirlemek üzere münhasır yetkisini kullanmamıştır. Buna karşılık, üye devletler, salt bu nedenle bu alanda hareket etmekte yeniden yetki kazanmış olmaz. Üye devletler, bu ihtimalde kurucu antlaşma gereği “ancak Birlik tarafından yetkilendirilmeleri halinde veya Birlik tasarruflarının uygulanması amacıyla yasama faaliyetinde bulunabilir” (bkz. paragraf 47-49).

HS Collins’e göre 2014/25 sayılı Direktif somut uyuşmazlıkta uygulanabilir olmadığına göre, onun hükümlerinin yorumuna ilişkin işbu ön karar prosedürü de kabul edilebilir değildir (paragraf 55).

HS Collins, Adalet Divanının ön karar prosedürünü kabul edilebilir bulma ihtimaline karşılık, ulusal mahkemenin sorularını da yanıtlamıştır.  

2.3. İlk İhale Kararı İptal Edildikten ve Yeniden Değerlendirme Başladıktan Sonra Orijinal Teklifte Belirtilmeyen Bir İşle İlgili Yeni Belge Talebi veya Sunumu

Ulusal mahkeme, esas olarak, kamu alımında “tekliflerin sunulması için son tarih sona erdikten sonra, alım otoritelerinin isteklilerden düzeltme veya açıklama isteyebileceği koşullar” hakkında bir soru yöneltmiştir (paragraf 1). Detaylar bir kenara bırakılırsa HS Collins, ulusal mahkemenin soruları karşısında şu iki yanıtı önermektedir:

(i) 2014/25 sayılı Direktif madde 76(4), ilk ihale kararı iptal edildikten ve yeniden değerlendirme başladıktan sonra, “alım otoritesinin istekliden orijinal ihalede belirtilmeyen işlere ilişkin teknik ve mesleki becerisine ilişkin yeni belgeler talep etmesinin önüne geçer”, şeklinde yorumlanmalıdır (paragraf 77).

(ii) 2014/25 sayılı Direktif madde 76(4), ilk ihale kararı iptal edildikten ve yeniden değerlendirme başladıktan sonra, “isteklinin re’sen orijinal ihalede belirtilmeyen işlere ilişkin teknik ve mesleki becerisine ilişkin yeni belgeler sunmasının önüne geçer”, şeklinde yorumlanmalıdır (paragraf 81).

Sonuç

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedürü, Giriş’te de belirtildiği üzere, su, enerji, ulaştırma ve posta hizmetleri sektörlerindeki belirli bir eşik değeri aşan kamu alımlarıyla ilgili 2014/25 sayılı Direktif temelindeki teknik bir sorudan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alımlarına erişimine yönelik ilkesel bir soruya evrilmiştir. Yukarıda incelendiği üzere, üye devletler, farklı gerekçelerle de olsa, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım prosedürlerine katılımını düzenleme yetkisine sahip olduklarını düşünmektedir (paragraf 35). Bu da, üye devletlerin, uygulamada, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım prosedürlerine katılımını halihazırda düzenlediklerini göstermektedir (bu yönde örneğin bkz).

Bu arka planda, HS Collins’in Görüşüne bakılırsa şu tespitler yapılabilir. Birincisi, HS Collins, “kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri, 2014/25 sayılı Direktif’in kişi bakımından kapsamı içinde kalmamaktadır” sonucuna varmaktadır (paragraf 33). Doğrusu, HS Athanasios Rantos da, 11 Mayıs 2023 tarihli CRRC Qingdao Sifang and Others (C-266/22) ön karar prosedüründeki görüşünde aynı sonuca varmaktadır (paragraf 33, dipnot 24). Bir not olarak, Adalet Divanı henüz bu başvurudaki kararını açıklamamıştır. 2014/25 sayılı Direktif, başka bazı AB tasarruflarının yaptığının aksine, kişi bakımından kapsamını açıkça düzenlememektedir. Dolayısıyla, konu yoruma oldukça açıktır. Bu yönden, HS Collins’in önerisi tartışmalardan görece uzak sayılabilir.

Eğer HS Collins’in (veya HS Athanasios Rantos’un) önerisi Adalet Divanı tarafından da kabul görürse, Türkiye özelinde, şu söylenebilir: Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörlerin 2014/25 sayılı Direktif’in kişi bakımından kapsamı içinde kalması istenecek olursa bu, mevcut düzenlemeler ışığında, ya Türkiye’nin Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması’na taraf olması ya da Türkiye’nin AB ile bu yönde anlaşmaya varmasını gerektirecek gözükmektedir. Bir not olarak, kamu alımları, Türkiye ile AB arasındaki gümrük birliğinin güncellenmesi sürecinde masadaki konulardan birisidir (katılım müzakerelerindeki durum için ayrıca bkz).

İkincisi, HS Collins, üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım prosedürlerine katılımının, üye devletler tarafından değil –münhasır yetki gereği– yalnızca AB tarafından belirlenebileceği (dolayısıyla da AB’nin bu yönde açık düzenlemesinin yokluğunda kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım prosedürlerine katılamayacağı) sonucuna varmaktadır (bkz. paragraf 47-50). Kurucu antlaşmalar veya AB tasarrufları bu konuda açıkça bir düzenleme içermediği gibi, ABAD da bugüne kadar bu konuyu aydınlatacak bir karar almamıştır. Dolayısıyla, konu yoruma oldukça açıktır. Bunun yanı sıra, yukarıda işaret edildiği üzere, uygulamada, üye devletler üçüncü ülke ekonomik operatörlerini AB’deki kamu alım prosedürlerine duruma göre katıyor gözükmektedir. O halde, HS Collins’in bu önerisi uygulamadaki taşları yerinden oynatmaya aday olup tartışmaların tam ortasında yer almaktadır (örneğin bkz ve bkz).

Eğer HS Collins’in önerisi Adalet Divanı tarafından da kabul görürse, Türkiye özelinde, şu söylenebilir: Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörler, ilk ihtimalde, iki üst paragrafta belirtilen koşullar gerçekleşirse AB’deki kamu alım prosedürlerine katılabilecektir. İkinci ihtimalde ise, birinci ihtimal gerçekleşmezse, Türkiye’de yerleşik olanlar dahil kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri ile ilgili AB’nin kararını beklemek gerekecektir. AB, örneğin Lizbon Antlaşması (2009) ile birlikte doğrudan yabancı yatırımların ortak ticaret politikasının, dolayısıyla AB’nin münhasır yetkisinin bir parçası haline gelmesini takiben yaptığı gibi, üye devletleri belirli koşullar altında tekrar yetkilendirebilecektir. Bundan başka, AB, örneğin 29 Ağustos 2022 tarihinden bu yana uygulanan, kapsanmayan üçüncü ülkelerle ilgili olan ve “uluslararası kamu alımı pazarlarına erişimde karşılıklılığı teşvik etmeyi amaçlayan” AB Uluslararası Alım Aracı Tüzüğü temelinde ilerlemeyi tercih edebilecektir.

Not düşmek gerekir ki HS görüşü Adalet Divanı üstünde bağlayıcı değildir, dolayısıyla Adalet Divanı HS görüşü ile örtüşen veyahut da ondan ayrılan bir karar alabilecektir. Bu nedenle de yukarıdaki iki ilkesel sorunun yanıtı için ileride çıkacak olan Adalet Divanı kararını beklemek gerekmektedir.

 

Bu yazıya atıf için: İlke Göçmen, “Avrupa Birliği’ndeki Kamu Alımları ve Üçüncü Ülke Ekonomik Operatörleri: Hukuk Sözcüsü Collins’in Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret (C-652/22) Ön Karar Prosedüründeki Görüşü”, Yaşayan Avrupa Birliği Hukuku Blogu, 20/03/2024, Link: <https://yasayanabhukuku.blogspot.com/2024/03/AG-in-C-652-22-Kolin.html>

Bu yazıyı faydalı buldunuz mu? Hiç bir içeriği kaçırmayın bizi takip edin.