Avrupa Birliği’ndeki Kamu Alımları ve Üçüncü Ülke Ekonomik Operatörleri: Adalet Divanının Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret (C-652/22) Ön Karar Prosedüründeki Kararı

 

Fotoğraf Bilgileri: Eser Sahibi: Ian Remsen, CC0 / Wikimedia Commons

İlke Göçmen, Prof. Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Avrupa Birliği Hukuku Anabilim Dalı / Jean Monnet Chair (2019-2022) / The Alexander von Humboldt Foundation – Georg Forster Research Fellow for Sustainable Development (2023-2024)

Giriş

Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), 22 Ekim 2024 tarihinde Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret (C-652/22) ön karar prosedüründeki kararını açıklamıştır. Hukuk Sözcüsü (HS) Collins de, aynı ön karar prosedürü çerçevesinde, 7 Mart 2024 tarihinde görüşünü açıklamıştı. Bu Görüş, 20 Mart 2024 tarihinde Yaşayan Avrupa Birliği Hukuku Blogu’nda tarafımızca incelenmişti. Bir ön tespit olarak, Adalet Divanının kararı ile HS Collins’in görüşü hem benzerlikler hem de farklılıklar taşımaktadır. Bir not olarak da, Adalet Divanının kararını inceleyen işbu blog yazısı da HS’nin görüşünü incelediğimiz blog yazısı ile yer yer örtüşmeler taşımaktadır.

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedüründeki süreç kısaca şöyle ifade edilebilir. Hırvatistan ulusal mahkemesi; su, enerji, ulaştırma ve posta hizmetleri sektörlerindeki belirli bir eşik değeri aşan kamu alımlarıyla ilgili 2014/25 sayılı Direktif temelinde teknik bir konuya ilişkin bir soruyu, ön karar prosedürü çerçevesinde, ABAD’a yöneltmiştir. ABAD ise, ön karar prosedürünün kabul edilebilir olup olmadığını belirleyebilmek için, teknik konuya ilişkin soruyu yanıtlamadan evvel, üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin Avrupa Birliği’ndeki (AB’deki) kamu alımlarına erişimine yönelik ilkesel bir konuya ilişkin sorunun yanıtlanması gerektiğine karar vermiştir.

Teknik ve ilkesel sorular şu şekildedir. Teknik yönden, 2014/25 sayılı Direktif, ilk ihale kararı iptal edildikten ve yeniden değerlendirme başladıktan sonra, orijinal teklifte belirtilmeyen bir işle ilgili yeni belge talebinin veya sunumunun önüne geçmekte midir? İlkesel yönden ise, bir ön tespit olarak, 2014/25 sayılı Direktif, üçüncü ülke ekonomik operatörleri açısından, Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması ve AB’nin bağlı olduğu diğer uluslararası anlaşmaları temel alan bir düzenleme getirmektedir (madde 43). Peki, bu iki kategori anlaşmaya da girmeyen, dolayısıyla “kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri”nin hukuki rejimi nasıl olacaktır? Bu yönden iki soru birbirini takip etmektedir: (i) Kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri, 2014/25 sayılı Direktif’e dayanabilir mi? (ii) Eğer dayanamıyorsa üye devletler, 2014/25 sayılı Direktif’teki kuralları iç hukuka aktaran ulusal hükümleri kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerine de uygulanabilir kılmakta yetkili mi?

Kamu alımları ile ilgili teknik bir konuya ilişkin soru ile başlayan süreç ilkesel bir konuya evrilince önemini de katlamıştır. Birincisi, somut uyuşmazlıkta yer alan Kolin ve Strabag şirketleri ile Hırvat alım birimi ve Hırvat Kamu Alımı Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonunun yanı sıra Çekya, Estonya, Fransa, Hırvatistan, Polonya, Avusturya, Danimarka ve Avrupa Komisyonu ya yazılı görüş sunarak ya da duruşmaya katılarak ön karar prosedürünün bir parçası haline gelmiştir. İkincisi, Adalet Divanı, dava konusu olayın hiçbir yeni hukuksal sorun ortaya çıkarmadığı görüşündeyse davanın HS görüşü olmaksızın yürütülmesine karar verebilmektedir (ABAD Statüsü md. 20). Adalet Divanı, bu davada HS görüşü alındığına göre, dava konusu olayın yeni hukuksal sorun ortaya çıkardığı kanaatini taşımaktadır. Üçüncüsü, hem HS Collins’in 7 Mart 2024 tarihli görüşü hem de Adalet Divanının 22 Ekim 2024 tarihli kararı, “medya ilgisini çeken veya vatandaşların yaşamında etki doğuran konular hakkında” kamuoyunu bilgilendirmeyi amaçlayan basın açıklamaları arasında kendisine yer bulmuştur. Dördüncüsü, Adalet Divanı davayı Büyük Daire olarak görmüştür. Örneğin 2019-2023 yılları arasında Adalet Divanı, yaklaşık olarak her on davadan yalnızca birini Büyük Daire olarak görmektedir. Sonuncusu, Adalet Divanının kararı, Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörlerden birisi ile ilgili olduğu için de Ülkemizi doğrudan ilgilendirmektedir.

Bu blog postta Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedürü hakkında birtakım bilgiler verildikten sonra Adalet Divanının kararı aktarılacaktır.

1. Ön Karar Prosedürü Hakkında Bilgiler

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedürü hakkında maddi arka planı (1.1.), usuli ilerlemesi (1.2.) ve hukuki arka planı (1.3.) ile ilgili kısaca aşağıdaki bilgiler verilebilir.

1.1. Maddi Arka Planı

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedürünün maddi arka planı şöyle toparlanabilir (HS görüşü paragraf 15-21, Adalet Divanı kararı paragraf 21-35):

(i) 7 Eylül 2020 tarihinde, Hırvat alım birimi –HŽ Infrastruktura–, Hırvatistan’ın iki kenti arasındaki tren yolu alt yapısının iyileştirilmesi amacıyla bir ihale prosedürü başlatmıştır. İhale çağrısına göre istekliler, önceki on yılda tamamladıkları iş listesi aracılığıyla, asgari düzeyde teknik ve mesleki beceriye sahip olduklarını göstermelidir.

(ii) Hırvat alım birimi, Türkiye’de yerleşik Kolin dâhil 15 istekliden 6’sının asgari kriterleri karşıladığına karar verdikten sonra, 25 Ocak 2022 tarihinde Strabag’a kamu ihalesini vermiştir (“ilk ihale kararı”). Kolin bu karara itiraz etmiştir.

(iii) 10 Mart 2022 tarihinde, Kamu Alımı Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu –Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave– ilk ihale kararını iptal etmiştir, çünkü Hırvat alım birimi, Slovenya’daki tek bir tren yolu işini gösteren Strabag’ın asgari kriterleri karşıladığını doğrulayamamıştır.

(iv) 6 Nisan 2022 tarihinde, Hırvat alım birimi, Strabag’tan değiştirilmiş bir iş listesi talep etmiştir. Strabag, Slovenya’daki iş ile ilgili ek bilginin yanı sıra Avusturya’daki kara yolu ile ilgili –orijinal başvurusunda bulunmayan– ek bir başka işi de sunmuştur.

(v) 28 Nisan 2022 tarihinde, Hırvat alım birimi, sunulan belgeleri dikkate alarak bir kez daha Strabag’a kamu ihalesini vermiştir (“nihai ihale kararı”). Kolin bu karara, Hırvat alım biriminin bu aşamada Strabag’dan –orijinal başvuruda bulunmayan– ek bir kanıt isteyemeyeceği savıyla, itiraz etmiştir.

(vi) 15 Haziran 2022 tarihinde, Kamu Alımı Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu, nihai ihale kararını hukuka uygun bulmuştur, çünkü Hırvat alım birimi, Strabag’ın Slovenya’daki işi asgari kriterleri karşılamasa da Avusturya’daki işini dikkate alabilecektir. Kolin, bu kez, nihai ihale kararının iptali talebiyle dava açmıştır.

(vii) 18 Ekim 2022 tarihinde, İdari Temyiz Mahkemesi –Visoki upravni sud Republike Hrvatske–, somut uyuşmazlıkta Strabag’ın orijinal başvurusunda bulunmayan ek bir kanıtı sunmaya hakkı olup olmadığı konusunda tereddüte düşerek, 2014/25 sayılı Direktif’in ilgili maddelerinin yorumu için, Adalet Divanına ön karar başvurusu yapmıştır.

Hukuki arka plana geçmeden önce, ortaya çıkardığı ek soru nedeniyle, ön karar prosedüründeki usuli ilerlemeye değinmek yerinde olacaktır.

1.2. Usuli İlerleme

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedüründeki usuli ilerleme şöyle özetlenebilir (HS görüşü paragraf 22-24):

(i) Öncelikle, pek çok taraf davaya yazılı görüş sunmuştur: Kolin, Strabag, Hırvat alım birimi, Kamu Alımı Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu, Çekya, Estonya, Fransa, Hırvatistan, Polonya ve Avrupa Komisyonu.

(ii) Sonra, Adalet Divanı, bu yazılı görüşlerde yer almamakla birlikte, ön karar başvurusunun kabul edilebilirliğini etkileyecek bir konuda tereddüte düşmüştür: Acaba, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri 2014/25 sayılı Direktif’e tabi tutulan kamu alım prosedürlerine katılma hakkına sahip midir? Adalet Divanı bu amaçla ilgililere birtakım sorular yöneltince bu sorular şunlar tarafından yanıtlanmıştır: Kolin, Kamu Alımı Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu, Estonya, Fransa, Hırvatistan, Avusturya, Polonya ve Avrupa Komisyonu.

(iii) Daha sonra, 21 Kasım 2023 tarihindeki duruşmaya şunlar katılmıştır: Kolin, Hırvat alım birimi, Kamu Alımı Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu, Hırvatistan, Çekya, Danimarka, Fransa ve Avrupa Komisyonu.

Görüleceği üzere, 2014/25 sayılı Direktif özelinde, ulusal mahkemenin ön karar başvurusundaki sorusuna ek olarak, bu başvurunun kabul edilebilirliğini etkileyecek ek bir soru daha ortaya çıkmıştır.

1.3. Hukuki Arka Plan

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedürünün hukuki arka planı, buraya kadar anlatılanlar ışığında, 2014/25 sayılı Direktif özelinde iki yönlüdür (HS görüşü paragraf 2-14, Adalet Divanı kararı paragraf 3-20).

Bir taraftan, 2014/25 sayılı Direktif, ulusal mahkemenin sorusu ile doğrudan bağlantılı bir düzenleme içermektedir. Direktif, bu yönden, “Başlık II: Sözleşmelere Uygulanacak Kurallar” altında “Bölüm III: Prosedürün Yürütülmesi” altında “Kısım 3: Katılımcıların Seçimi ve Sözleşmelerin Verilmesi” altında “Genel İlkeler” başlıklı 76(4). maddesinde şu düzenlemeyi getirmektedir:

“Ekonomik operatörler tarafından sunulacak bilgilerin veya belgelerin eksik veya hatalı olduğu veya göründüğü hallerde ya da belirli belgelerin kayıp olduğu durumlarda, alım birimleri, bu Direktifi uygulayan ulusal hukukta aksi öngörülmedikçe, ilgili ekonomik operatörlerden, bu tür taleplerin eşit muamele ve şeffaflık ilkelerine tam uygun olarak yapılması kaydıyla, alakalı bilgileri veya belgeleri uygun bir süre içerisinde sunmalarını, desteklemelerini, açıklamalarını veya tamamlamalarını talep edebilir.”

Diğer taraftan, 2014/25 sayılı Direktif, Adalet Divanının tereddüdü ile doğrudan bağlantılı bir düzenleme içermemektedir. Bu yönden, Direktif, kendisine tabi tutulan kamu alım prosedürleri ile üçüncü ülke ekonomik operatörleri arasındaki ilişkiyi açıkça düzenlememektedir. Madde 2(6)’ya göre “ekonomik operatör, ... işlerin ve/veya işin yapımını, malların tedarikini veya hizmetlerin sağlanmasını teklif eden ... herhangi bir gerçek veya tüzel kişiyi veya bir alım birimini veya bu tür kişi ve/veya birim grubunu ifade eder”, şeklinde tanımlanmıştır. Direktif, “Başlık II: Sözleşmelere Uygulanacak Kurallar” altında “Bölüm I: Prosedürler” altında “[Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması] ve Diğer Uluslararası Anlaşmalara İlişkin Koşullar” başlıklı 43. maddesinde ise şu düzenlemeyi getirmektedir:

“... [Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması] ve [AB’nin] bağlı olduğu diğer uluslararası anlaşmalar tarafından kapsandığı müddetçe, Madde 4(1)(a) anlamında alım birimleri, bu anlaşma taraflarının işlerine, tedariklerine, hizmetlerine ve ekonomik operatörlerine [AB’nin] işlerine, tedariklerine, hizmetlerine ve ekonomik operatörlerine edilen muameleden daha az lehe olmayan muamele gösterir.”

Türkiye ise bu madde kapsamında kalmamaktadır. Birincisi, Türkiye Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması’na taraf değildir. İkincisi, Türkiye ile AB arasında bir dizi uluslararası anlaşma (Ankara Anlaşması ve Katma Protokol) ve Ortaklık Konseyi Kararı (1/95 ve 2/2000 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı) olsa da bunlar, ekonomik operatörlerin kamu alım prosedürlerine katılımını düzenlememektedir. Bu yönden, Türkiye ile AB, kamu alımı pazarının karşılıklı açılmasına ilişkin müzakerelere hala devam etmektedir. Bir ihtimalle, Katma Protokol md. 41, yani iş kurma hakkı ve hizmetlerin serbest dolaşımına yönelik yeni kısıtlama getirme yasağı bu bağlamda alakalı görülebilecektir.

Hukuki arka plana da böylelikle yer verildikten sonra, artık, Adalet Divanının Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedüründeki kararı incelenebilir.

2. Adalet Divanının Kararı

Adalet Divanı, sırasıyla, ön karar prosedürünün kabul edilebilirliği ile ilgili olarak birtakım ön tespitleri takiben(2.1.), kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin 2014/25 sayılı Direktif’e dayanabilip dayanamayacağı (2.2.), eğer dayanamıyorsa ulusal makamların 2014/25 sayılı Direktif’teki kuralları iç hukuka aktaran ulusal hükümleri kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerine uygulanabilir kılmakta yetkili olup olmadığı (2.3.) üstünde durmuştur.

2.1. Ön Karar Prosedürünün Kabul Edilebilirliği İle İlgili Ön Tespitler

Adalet Divanı, öncelikle, ön karar prosedürünün kabul edilebilirliği ile ilgili birtakım ön tespitlerde bulunmuştur. Yerleşik içtihat hukukuna göre Adalet Divanı, “ulusal mahkeme tarafından sunulan soruların AB hukukunun yorumlanmasıyla ilgili olduğu durumlarda, kural olarak, bir karar vermekle yükümlüdür” (paragraf 36). Bununla birlikte, Adalet Divanı, yargı yetkisi olup olmadığını veya ön karar başvurusunun kabul edilebilir olup olmadığını değerlendirmek için somut uyuşmazlıktaki durumu incelemelidir (paragraf 37). Bu yönden, Adalet Divanı, kimi kez, ön karar prosedürü ile kendisine yöneltilen sorulardaki AB hukuku hükümlerinin somut uyuşmazlıkta uygulanabilir olup olmadığını incelemeyi gerekli görebilir, çünkü eğer ilgili hükümler somut uyuşmazlıkta uygulanabilir değilse ön karar başvurusu da kabul edilemez bulunmalıdır (paragraf 38). Dolayısıyla, mevcut ön karar başvurusu yönünden: (i) Türkiye’de yerleşik bir ekonomik operatörün ön karar prosedürü ile Adalet Divanına yöneltilen sorulardaki 2014/25 sayılı Direktif’in ilgili maddelerine dayanabilip dayanamayacağı (paragraf 39) (2.2.), (ii) 2014/25 sayılı Direktif’teki kuralları iç hukuka aktaran ulusal hükümlerin bu tür bir ekonomik operatöre uygulanabilir kılınıp kılınamayacağı (paragraf 52) (2.3.) incelenmelidir.

2.2. Kapsanmayan Üçüncü Ülke Ekonomik Operatörleri 2014/25 sayılı Direktif’e Dayanabilir mi?

Adalet Divanı önce kapsanan üçüncü ülke ekonomik operatörleri üstünde durmuştur. AB, özellikle Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması gibi, karşılıklı ve eşit temelde, üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB kamu alımı pazarına erişimini güvence altına alan birtakım uluslararası anlaşmalar ile bağlı olup 2014/25 sayılı Direktif’in 43. maddesi AB’nin bu uluslararası taahhütlerini yansıtmaktadır (paragraf 41-42). O halde, bu kategorideki kapsanan üçüncü ülke ekonomik operatörleri, “daha az lehe muamele görmeme hakkı” uyarınca, 2014/25 sayılı Direktif’in hükümlerine dayanabilir (paragraf 43).

Adalet Divanı sonra kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri üstünde durmuştur. Öncelikle, “[AB] tarafından benimsenen hariç tutma önlemlerinin yokluğunda”, “AB hukuku, bu ekonomik operatörlerin 2014/25 sayılı Direktif’e tabi tutulan bir kamu ihale prosedürüne katılmalarına izin verilmesini engellemez” (paragraf 45). Buna karşın, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri, böyle bir kamu ihale prosedürüne katıldığında, 2014/25 sayılı Direktif’e dayanamaz, dolayısıyla kendi tekliflerinin üye devlet veya kapsanan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin teklifleri ile eşit biçimde muamele görmesini isteyemez (paragraf 45). Zira kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri 2014/25 sayılı Direktif’in kapsamı içinde kalıyor olsaydı, onlara daha az lehe muamele görmeme hakkı bahşedilmiş olurdu, ki bu da 43. maddeye aykırı olurdu (paragraf 46).

Adalet Divanı en son Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörler üstünde durmuştur. Türkiye, Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması’nın veya AB ile –ortaklık ilişkisi çerçevesindekiler dâhil– bu yöndeki herhangi bir başka anlaşmanın tarafı olmadığı için kapsanmayan üçüncü ülkeler arasında yer almaktadır (paragraf 48-49). Dahası, dava dosyasından anlaşıldığı kadarıyla, Katma Protokol’ün 41. maddesi çerçevesindeki yeni kısıtlama getirme yasağı da burada kullanılabilir değildir, çünkü AB veya Hırvatistan, amacı veya etkisi Türk ekonomik operatörlerinin AB’deki / Hırvatistan’daki kamu alımlarına erişim fırsatlarını sınırlamak olacak herhangi bir yeni kısıtlama getirmemiştir (paragraf 50). Sonuç olarak, Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörler, 2014/25 sayılı Direktif’e tabi tutulan bir kamu ihale prosedürüne katılmış olsa bile, ilgili ihaleyi veren karara itiraz etmek için bu Direktif’in kurallarına dayanamaz (paragraf 51).

Peki, 2014/25 sayılı Direktif’teki kuralları iç hukuka aktaran ulusal hükümler kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerine uygulanabilir kılınabilir mi (paragraf 52)?

2.3. Ulusal Makamlar 2014/25 Sayılı Direktif’teki Kuralları İç Hukuka Aktaran Ulusal Hükümleri Kapsanmayan Üçüncü Ülke Ekonomik Operatörlerine Uygulanabilir Kılmakta Yetkili Midir?

Adalet Divanı önce kamu ihalelerinin AB’nin hangi yetki kategorisinde kaldığı üstünde durmuştur. Buna göre kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımı AB’nin münhasır yetkisinde kalmaktadır (paragraf 54-55). Zira yerleşik içtihat hukukuna göre ortak ticaret politikası, “esas olarak [uluslararası] ticareti teşvik etmeyi, kolaylaştırmayı veya yönetmeyi amaçlayan ve bu ticaret üzerinde doğrudan ve derhal etkileri olan her türlü AB tasarrufunu kapsar” (paragraf 56). “Bir üçüncü ülke ekonomik operatörünün [AB’deki] kamu ihale prosedürlerine katılımı ile ilgili düzenlemeleri belirlemeyi amaçlayan genel uygulama niteliğindeki herhangi bir tasarruf”, ister uluslararası anlaşma ister tek taraflı bir işlem şeklinde olsun, uluslararası ticaret üzerindeki doğrudan ve derhal etkileri nedeniyle –2014/25 Sayılı Direktif madde 86 ve AB Uluslararası Alım Aracı Tüzüğü ile de görülebileceği gibi– AB’nin münhasır yetkisinde kalmaktadır (paragraf 57-59).

Adalet Divanı, sonra, kamu ihalelerinin AB’nin münhasır yetkisinde kalmasının sonuçları üstünde genel olarak durmuştur. Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma (ABİHA) madde 2(1) gereği AB’nin münhasır yetkili olduğu bir alanda “yalnızca [AB] yasama faaliyetinde bulunabilir ve hukuken bağlayıcı tasarruflar kabul edebilir; üye devletler, ancak [AB] tarafından yetkilendirilmeleri halinde veya [AB] tasarruflarının uygulanması amacıyla yasama faaliyetinde bulunabilir”. O halde, yalnızca AB, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin “AB içindeki kamu ihale prosedürlerine erişimine ilişkin genel uygulama tasarrufu benimsemekte yetkilidir” (paragraf 61). AB, bu yönden, “bu ekonomik operatörler için bu prosedürlere garantili erişim sağlayan bir sistem” kurabileceği gibi, “onları hariç tutan” veya onların tekliflerinin diğerlerinin teklifleri karşısında uyarlanmasını sağlayan bir sistem oluşturabilir (paragraf 61). Bununla birlikte, AB, bir üçüncü ülke ekonomik operatörünün AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımına ilişkin ne üye devletleri yetkilendirmiştir ne de kendisi hukuken bağlayıcı tasarruflar kabul etmiştir (paragraf 62).

Adalet Divanı en son bu ihtimalde ne olacağı üstünde durmuştur. AB’nin benimsediği tasarrufların yokluğunda, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu ihale prosedürlerine kabul edilip edilmeyeceğini ve kabul edilirlerse onların tekliflerinin diğerlerinin teklifleri karşısında uyarlanmasının gerekip gerekmeyeceğini değerlendirmek ilgili sözleşme birimine düşer (paragraf 63). Kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri, 2014/25 sayılı Direktif madde 43’teki daha az lehe muamele görmeme hakkından yararlanamayacağına göre, sözleşme birimleri, alım belgelerinde, bu operatörler ile üye devletlerin veya kapsanan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin hukuki durumları arasındaki nesnel farklılığı yansıtmak amaçlı düzenlemeleri gerçekleştirebilir (paragraf 64). Her halükarda, ulusal makamlar, 2014/25 sayılı Direktifi iç hukuka aktaran ulusal hükümleri kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerine, böyle bir operatör hâlihazırda kamu ihale prosedürüne kabul edildiyse bile, uygulayamaz (paragraf 65). Bu tür operatörler, şeffaflık ve orantılılık gibi belirli gerekliliklerle uyumlu muamele görmeleri gerektiğini iddia ettiğinde bu tür iddialar AB hukuku değil ancak ulusal hukuk ışığında incelenebilir (paragraf 66).

Sonuç olarak, Adalet Divanı, ön karar başvurusunu kabul edilemez bulmuştur (paragraf 69).

Sonuç

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedürü, Giriş’te de belirtildiği üzere, su, enerji, ulaştırma ve posta hizmetleri sektörlerindeki belirli bir eşik değeri aşan kamu alımlarıyla ilgili 2014/25 sayılı Direktif temelindeki teknik bir sorudan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alımlarına erişimine yönelik ilkesel bir soruya evrilmiştir. Nihayetinde, Adalet Divanı, ilkesel soruya yanıt verdikten sonra, ön karar başvurusunu kabul edilemez bulduğu için teknik soruya yanıt vermemiştir.

Adalet Divanı, ilk olarak, hangi üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin 2014/25 sayılı Direktif’e dayanabileceğini belirlemiştir: (i) AB, özellikle Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması’nda olduğu gibi, bir üçüncü ülke ile AB’deki kamu alımı pazarına erişimi güvence altına alan bir uluslararası anlaşma akdettiyse o (kapsanan) üçüncü ülkelerin ekonomik operatörleri 2014/25 sayılı Direktif’e dayanabilir. (ii) Kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri ise –2014/25 sayılı Direktif’e tabi tutulan bir kamu ihale prosedürüne katılmış olsa bile– 2014/25 sayılı Direktif’e dayanamaz. (iii) Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörler, Türkiye kapsanmayan üçüncü ülkeler arasında yer aldığı için, –2014/25 sayılı Direktif’e tabi tutulan bir kamu ihale prosedürüne katılmış olsa bile– 2014/25 sayılı Direktif’e dayanamaz. Ayrıca, Türk ekonomik operatörleri, –dava dosyasından anlaşıldığı kadarıyla ortada iş kurma hakkına veya hizmetlerin serbest dolaşımına yönelik bir kısıtlama olmadığı için– burada Katma Protokol madde 41’den de yararlanamaz.

Adalet Divanı, ikinci olarak, 2014/25 sayılı Direktifi iç hukuka aktaran ulusal hükümlerin kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerine uygulanamayacağını belirlemiştir: (i) Kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımı AB’nin münhasır yetkisinde kalmaktadır. (ii) Dolayısıyla, yalnızca AB, bu konuda genel uygulama tasarrufu benimseyebilir veya üye devletleri yetkilendirebilir. (iii) AB bu konuda genel uygulama tasarrufu benimsemediği gibi, üye devletleri de yetkilendirmemiştir. (iv) AB’nin benimsediği tasarrufların yokluğunda, ilgili sözleşme birimi kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımı hakkında karar alabilir. (v) Buna karşın, ulusal makamlar, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerine, böyle bir operatör hâlihazırda kamu ihale prosedürüne kabul edildiyse bile, 2014/25 sayılı Direktifi iç hukuka aktaran ulusal hükümleri uygulayamaz. (vi) Böyle bir operatörün kamu ihale prosedürlerine katılımı ile ilgili birtakım iddiaları AB hukuku değil ancak ulusal hukuk ışığında incelenebilir.

Adalet Divanının kararı genel olarak değerlendirilecek olursa, kararın ilk yönü hakkında şu tespitler yapılabilir. 2014/25 sayılı Direktif, başka bazı AB tasarruflarının yaptığının aksine, kişi bakımından kapsamını açıkça düzenlemediği için bu konu yoruma açıktır. Dolayısıyla, Adalet Divanının kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin 2014/25 sayılı Direktif’e dayanamayacağı yönündeki kararı, farklı yorumlanmaya da açık olmakla birlikte, makul yorumlardan birisi olarak kabul edilebilir. Örneğin, HS Collins de, “kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri, 2014/25 sayılı Direktif’in kişi bakımından kapsamı içinde kalmamaktadır” sonucuna varmıştır (paragraf 33). Keza, HS Athanasios Rantos da, 11 Mayıs 2023 tarihli CRRC Qingdao Sifang and Others (C-266/22) ön karar prosedüründeki görüşünde aynı sonuca varmıştır (paragraf 33, dipnot 24). Karar bu yönüyle tartışmalardan görece uzak sayılabilir.

Adalet Divanının kararının ikinci yönü hakkında ise şu tespitler yapılabilir. Üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımının AB’nin hangi yetki kategorisinde kaldığı, bu konu açıkça düzenlemediği için, yoruma açıktır. Dolayısıyla, Adalet Divanının bu konunun AB’nin münhasır yetkisinde kaldığı yönündeki kararı, farklı yorumlanmaya da açık olmakla birlikte, makul yorumlardan birisi olarak kabul edilebilir. Örneğin HS Collins de, üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım prosedürlerine katılımının, üye devletler tarafından değil –münhasır yetki gereği– yalnızca AB tarafından belirlenebileceği sonucuna varmıştır (paragraf 47-50).

Öte taraftan, Adalet Divanının bu konunun AB’nin münhasır yetkisinde kalmasının sonuçları hakkındaki tespitlerini ABİHA’daki “Birliğin Yetki Kategorileri ve Yetki Alanları” Başlığı altındaki düzenlemelerle bağdaştırmak oldukça güçtür. Şöyle ki, örneğin HS Collins, ilgili konunun AB’nin münhasır yetkisinde kaldığını tespit ettikten sonra, AB’nin bu yönde açık düzenlemesinin yokluğunda kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım prosedürlerine katılamayacağı sonucuna varmıştır (HS görüşü paragraf 47-50). Adalet Divanı ise, AB’nin benimsediği tasarrufların yokluğunda, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımını değerlendirmeyi ilgili sözleşme birimine bırakmıştır. Kanımca, HS Collins’in vardığı sonuç, Adalet Divanının vardığı sonuca nazaran, ABİHA’daki “Birliğin Yetki Kategorileri ve Yetki Alanları” Başlığı altındaki düzenlemelerle –özellikle de münhasır yetki ile paylaşılan yetki arasındaki farklılıklar gözetilecekse– çok daha uyumludur. Adalet Divanının kararının bu yönünü, kurucu antlaşma ile bağdaştırmak güç olsa da, uygulamadaki taşları bir anda yerinden oynatmama işlevi güttüğü düşünülebilir. Zira uygulamada, üye devletler, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım prosedürlerine katılımını hâlihazırda düzenliyor gözükmektedir (bkz. HS görüşü paragraf 35 ve ayrıca bkz).

Öte taraftan, Adalet Divanının kararı, birtakım yeni hukuki belirsizliklere ve yeni sorulara kapı açacak gözükmektedir (ayrıca bkz). Örneğin karar uyarınca kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerine, AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılmalarına izin verilmesi hâlinde dahi, 2014/25 sayılı Direktif’i iç hukuka aktaran ulusal hükümler uygulanamayacaktır. Peki, öyleyse, bu ekonomik operatörlere hangi ulusal hükümler uygulanacaktır? Karara göre sözleşme birimleri, alım belgelerinde, bu operatörler ile üye devletlerin veya kapsanan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin hukuki durumları arasındaki nesnel farklılığı yansıtmak amaçlı düzenlemeler gerçekleştirebilecektir. Peki, sözleşme birimleri, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin diğerleri karşısında daha az lehe muamele görmemelerini sağlayabilecek midir, yoksa AB hukuku gereği onlara daha az lehe muamele etmekle yükümlü müdür? Buna ek olarak, peki, bu sorunun yanıtı, bir kamu ihale prosedürünün AB tarafından düzenleme altına alınıp alınmadığına göre farklılık gösterecek midir? Bu soruların tümünün yanıtı, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri AB’deki kamu ihale prosedürlerine katıldığında ve şeffaflık ve orantılılık gibi belirli gerekliliklerle uyumlu muamele görmeleri gerektiğini iddia ettiklerinde, bu tür iddiaların AB hukuku değil ancak ulusal hukuk ışığında inceleneceği tespiti ışığında, daha da fazla önem kazanmaktadır.

Adalet Divanının kararındaki tüm bu tartışmalı noktalar, derdest davalar (örneğin bkz. C-266/22) veya ABAD önüne taşınabilecek başka davalar aracılığıyla gündeme getirilebileceği gibi, bir ihtimalle, AB’nin politika yapıcılarının devreye girmesine de yol açabilecektir. Birincisi, AB, örneğin Lizbon Antlaşması (2009) ile birlikte doğrudan yabancı yatırımların ortak ticaret politikasının, dolayısıyla AB’nin münhasır yetkisinin bir parçası haline gelmesini takiben yaptığı gibi, üye devletleri kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımı yönünden belirli koşullar altında tekrar yetkilendirebilir. İkincisi, AB, Adalet Divanının kararında da belirtildiği gibi, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri ile ilgili (i) onları bu prosedürlerden hariç tutan, (ii) onların bu prosedürlere garantili erişimlerini sağlayan bir sistem kuran, (iii) onların tekliflerinin diğerlerinin teklifleri karşısında uyarlanmasını sağlayan bir sistem kuran bir karar alabilir. Üçüncüsü, AB, bu ihtimalleri bir kenara bırakarak veya bu ihtimallerin yanı sıra, örneğin 29 Ağustos 2022 tarihinden bu yana uygulanan, kapsanmayan üçüncü ülkelerle ilgili olan ve “uluslararası kamu alımı pazarlarına erişimde karşılıklılığı teşvik etmeyi amaçlayan” AB Uluslararası Alım Aracı Tüzüğü temelinde ilerlemeyi tercih edebilir. Bu yönden, ayrıca, 12 Temmuz 2023 tarihinden bu yana uygulanan ve “özellikle kamu ihale prosedürleri” çerçevesinde ortaya çıkabilecek “iç pazarı bozan yabancı sübvansiyonların soruşturulması ve giderilmesi” ile ilgili kurallar getiren AB Yabancı Sübvansiyonlar Tüzüğü de alakalı olabilecektir.

Adalet Divanının kararı ile ilgili olarak Türkiye özelinde ana hatlarıyla şu tespitlerde bulunulabilir. Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörlerin 2014/25 sayılı Direktif’e veya 2014/25 sayılı Direktifi iç hukuka aktaran ulusal hükümlere dayanabilmesi istenecek olursa bu, mevcut karar ve düzenlemeler ışığında, ya Türkiye’nin Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması’na taraf olmasını ya da Türkiye’nin AB ile bu yönde anlaşmaya varmasını gerektiriyor gözükmektedir. Bir not olarak, kamu alımları, Türkiye ile AB arasındaki gümrük birliğinin güncellenmesi sürecinde masadaki konulardan birisidir (katılım müzakerelerindeki durum için ayrıca bkz). Bundan başka, mevcut karar ve düzenlemeler ışığında, ilgili sözleşme birimleri kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin, dolayısıyla Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörlerin AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımını değerlendirmeye devam edebilecektir. Bununla birlikte, bu ekonomik operatörler, üye devletlerin veya kapsanan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin hukuki durumları ile aralarındaki nesnel farklılığı yansıtmak amaçlı, kendilerine daha az lehe muamele gösterilmesi ile karşılaşabilecektir.

Sonuç olarak, Adalet Divanının kararı, yeni tartışmalar başlatmaya gebe olup, konuyla ilgili yeni davalar ya da kararlar ve/veya yeni ya da değiştirilecek AB tasarrufları görmek şaşırtıcı olmayacaktır.

 

Bu yazıya atıf için: İlke Göçmen, “Avrupa Birliği’ndeki Kamu Alımları ve Üçüncü Ülke Ekonomik Operatörleri: Adalet Divanının Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret (C-652/22) Ön Karar Prosedüründeki Görüşü”, Yaşayan Avrupa Birliği Hukuku Blogu, 8/11/2024, Link: <https://yasayanabhukuku.blogspot.com/2024/11/blog-post.html> 

Bu yazıyı faydalı buldunuz mu? Hiç bir içeriği kaçırmayın bizi takip edin.

Avrupa’nın Net Sıfır Teknoloji Üretim Ekosistemini Güçlendirmeye Yönelik Tedbirlerin Çerçevesini Oluşturan 2024/1735 Sayılı Tüzük’ün Genel Değerlendirmesi

 

Fotoğraf Bilgileri: Image by the European Commission

 

Halil Çeçen, Dr. Öğretim Üyesi, Nuh Naci Yazgan Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Özel Hukuk Bölümü, Avrupa Birliği Hukuku Anabilim Dalı

 

Giriş

“Avrupa’nın net sıfır teknoloji üretim ekosistemini güçlendirmeye yönelik tedbirlerin çerçevesini oluşturan” 13 Haziran 2024 tarihli ve 2024/1735 sayılı Tüzük, 28 Haziran 2024 tarihli Avrupa Birliği (AB) Resmi Gazetesi’nde yayınlanarak, Tüzüğün 49/2. maddesi uyarınca, 29 Haziran 2024 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Tüzük, Avrupa ekonomisinin karbonsuzlaştırılmasına ve yenilenebilir enerji kaynaklarının kullanılmasına yönelik eylemler belirleyen ve 2050 iklim nötr bir Avrupa yaratma hedefini oluşturan Avrupa Yeşil Mutabakatı temelinde Avrupa Komisyonu (Komisyon) tarafından yayınlanan 5 Mayıs 2021 tarihli “2020 Yeni Sanayi Stratejisinin Güncellenmesi: Avrupa’nın kalkınması için daha güçlü bir Tek Pazarın inşası” başlıklı bildirisine dayanılarak yasalaşmış olup, aynı zamanda Paris İklim Anlaşması hedeflerinin elde edilmesi açısından da önemli bir hukuki enstrüman olarak görülmektedir (par. 3).

Tüzüğün Amacı ve Kapsamı

Tüzüğün kabul edilmesindeki temel amaç, Birliğin net sıfır teknolojilerin güvenilir ve sürdürülebilir tedarikine erişimi sağlayabilmek için iç pazarın işleyişinin geliştirilmesi olarak belirtilmiştir. Bu hedefe ulaşmak için net sıfır teknolojilerin üretim kapasitesinin ve tedarik zincirlerinin artırılması da, araç olarak düzenlenmiştir. Böylece sadece 2021/1119 sayılı Avrupa İklim Kanunu’ndaki hedeflerin elde edilmesi değil aynı zamanda net sıfır teknolojilerdeki nitelikli istihdama katkıda bulunulması ve Birliğin rekabetçiliğinin iyileştirilmesi de planlanmıştır (1. madde). Böylelikle Tüzüğün kapsamına net sıfır teknolojiler dahil edilmiştir (2. madde). Net sıfır teknolojilerin tanımının nasıl olacağına dair ifade ise 3(1). maddenin atıfta bulunduğu 4. maddede ifade edilmektedir.

Net Sıfır Teknolojilerin Tanımı

2024/1735 sayılı Tüzüğün 4(1). maddesi uyarınca, net sıfır teknolojilerin kapsamına dahil edilen teçhizatların ağırlıklı olarak yenilenebilir enerji teknolojileri ile karbon yakalama teknolojilerinin olduğu görülmektedir. Bu çerçevede, Tüzük kapsamında bulunan net sıfır teknolojiler aşağıdaki şekildedir:

(a) FV (fotovoltaik), solar termal elektrik ve solar termal teknolojiler dahil olmak üzere solar teknolojiler;

(b) kıyı üstü rüzgar ve deniz üstü yenilenebilir teknolojiler;

(c) batarya ve enerji depolama teknolojileri;

(d) ısı pompaları ve jeotermal enerji teknolojileri;

(e) elektrolizörler ve yakıt hücreleri dahil olmak üzere hidrojen teknolojileri;

(f) sürdürülebilir biyogaz ve biyometan teknolojiler;

(g) KYD (Karbon Yakalama ve Depolama) teknolojileri;

(h) ulaşım için elektrik şarj teknolojileri ve şebekeyi dijitalleştirmeye yönelik teknolojiler dahil olmak üzere elektrik şebeke teknolojileri;

(i) nükleer yakıt döngüsü teknolojileri dahil olmak üzere nükleer fisyon enerji teknolojileri;

(j) sürdürülebilir alternatif yakıt teknolojileri;

(k) hidrogüç teknolojileri;

(l) önceki kategoriler kapsamına alınmayan yenilenebilir enerji teknolojileri;

(m) ısı şebeke teknolojileri dahil olmak üzere enerji sistem bağlantılı enerji verimlilik teknolojileri;

(n) biyolojik kökenli olmayan yenilenebilir yakıt teknolojileri;

(o) biyotek iklim ve enerji çözümleri;

(p) önceki kategoriler kapsamına alınmayan karbonsuzlaştırma için dönüştürücü sanayi teknolojileri;

(q) CO₂ (karbon dioksit) ulaşım ve kullanma teknolojileri;

(r) ulaşım içim rüzgar itme ve elektrik itme teknolojileri;

(s) önceki kategoriler kapsamına alınmayan nükleer teknolojiler.

Tüzüğün Uygulanması

2024/1735 sayılı Tüzüğün uygulanmasının nasıl gerçekleşeceği ise, Tüzüğün ikinci bölümünde açıklanmaktadır. Bu çerçevede Tüzük ile ulaşılması istenen hedef, 5. maddede ifade edilmiş ve Birliğin net sıfır teknolojilere ve tedarik zincirlerine stratejik bağımlılığının azaltılması olarak belirlenmiştir. Bu amaçla, Birliğin 2030 iklim ve enerji hedeflerinin elde edilmesi amacıyla gerekli uygun teknolojiler için, net sıfır teknolojilerin üretim kapasitesinde Birliğin yıllık kullanım ihtiyaçlarının en az %40’lık temel ölçüte ulaşılması hedef olarak belirlenmiştir. Ayrıca 2040 yılı ile birlikte dünya üretiminde en az %15’lik paya ulaşmak da, yine net sıfır teknolojilerin Birlik’te üretiminin artırılmasına yönelik küresel hedef olarak ortaya konmuştur.

Yukarıda ifade edilen net sıfır teknolojilerin hangisi veya hangilerinin Tüzüğün Üye Devletlerde uygulanmasında dikkate alınacağının tespiti ise, Üye Devletlerin seçme yetkisine bırakılmıştır. Bu hususta Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkındaki Anlaşma’nın enerji alanını düzenleyen 194(2). maddesinin 2. alt paragrafının temel alındığı görülebilmektedir.

Bu çerçevede, 30 Aralık 2024 tarihi itibariyle Üye Devletler, tek irtibat noktaları oluşturmak veya belirlemekle görevlendirilmiştir. Üye Devletler tarafından oluşturulan veya belirlenen bu tek irtibat noktaları, net sıfır strateji projeleri dahil olmak üzere net sıfır teknoloji üretim projeleri için basitleştirici ve koordine edici izin verme süreçlerinden sorumlu olacaktır (6/1. madde). Tek irtibat noktalarının, proje geliştiricileri için, çevrimiçi ortamda belge sunmasına da izin vermeleri gerekecektir (6/2. madde). Ayrıca tek irtibat noktalarına yönelik, genel bir hüküm olarak, izin verme işlem süreçleri için azami süreler de saptanmış olup, böylece yıllık üretim kapasitesi bir Gigavat’tan (GW’tan) az olan net sıfır teknoloji üretim projelerinin inşası veya genişletilmesi için on iki ay, yıllık üretim kapasitesi bir GW’tan fazla olan net sıfır teknoloji üretim projelerinin inşası veya genişletilmesi için ise on sekiz aylık bir süre belirlenmiştir (9/1. madde).

Tek irtibat noktaları haricinde, her düzeyden idari makamlara da çeşitli görevler verilmiştir. Tüzüğün 11. maddesi uyarınca; imar, mekansal planlama ve arazi kullanım planları dahil olmak üzere planlar oluşturmaktan sorumlu olan ulusal, bölgesel ve yerel otoriteler, uygun olduğunda, net sıfır strateji planları gibi net sıfır teknoloji üretim projelerinin geliştirilmesi ve yine uygun olduğunda net sıfır sanayi geliştirme vadilerine ve gerekli altyapıya yönelik planları göz önünde bulunduracaklardır (11. madde).

Üye Devletler, Birlik’te yerleşik net sıfır teknoloji üretim projelerinin aşağıdaki koşullardan birisini karşılaması durumunda, bu projeleri net sıfır strateji projeleri olarak kabul edecektir:

(a) net sıfır teknoloji tedarik zincirinin bir bileşeni veya parçasının üretim kapasitesinin artırılmasıyla, Birliğin net sıfır teknolojilerinin teknolojik ve sınai dayanıklılığına katkıda bulunan net sıfır teknoloji üretim projelerinin

(i) Birliğin üçüncü ülkelerden gelen ithalata %50’den fazla bağımlı olduğu net sıfır teknolojileri için Birlik’teki üretim kapasitesine ilavede bulunması halinde,

(ii) Birliğin 2030 iklim ve enerji hedeflerine esaslı bir katkı sağlayarak önemli derecede üretim kapasitesine ilavede bulunması halinde,

(iii) Birliğin üretim kapasitesinin dünya üretiminde önemli bir payını temsil eden ve Birliğin dayanıklılığında önemli bir rol oynayan net sıfır bir teknoloji için Birlik’teki mevcut üretim kapasitesine ilavede bulunması veya bu kapasiteyi yenilemesi halinde.

(b) Avrupa net sıfır sanayisinin mevcut en iyi net sıfır teknolojisine veya türünün ilk örneği üretim tesisinde üretilen ürünlere erişimini sağlayarak Birliğin net sıfır sanayi tedarik zinciri veya alt sektörlerinde temiz, olumlu bir etkide bulunan ve aşağıdaki kriterlerden en az birini karşılayan net sıfır teknoloji üretim projesinin

(i) bölgesel ve yerel otoritelerle, eğitim ve uygulama kurumlarıyla ve ticaret birlikleri başta olmak üzere sosyal ortaklarla yakın işbirliği halinde çıraklık, staj, sürekli eğitim ve uygulama dahil olacak şekilde net sıfır teknolojiler için gerekli olan işgücünü çekebilecek, sürdürebilecek veya bu işgücüne yeni yeterlilikler kazandırabilecek tedbirleri yürürlüğe koyması halinde,

(ii) net sıfır teknolojilerin tedarik zincirinin parçası olarak kobilerin rekabetçiliğine katkı yapması halinde.

(c) CO₂ emisyon oranlarını önemli derecede ve kalıcı olarak azaltan kapsamlı düşük-karbon, enerji, su veya materyal verimliliği ve uygulamalar dahil olmak üzere, gelişmiş çevresel sürdürülebilirlik ve performans veya sirküler özellik gerçekleştiren uygulamalarla net sıfır teknolojileri üreterek Birliğin iklim ve enerji hedeflerine ulaşmasına katkı yapan projeler (13/1. madde).

Bu hususta, 1 Mart 2025 tarihi itibariyle Komisyon, bu kriterlerin uygulanmasına yönelik yeknesak koşulları sağlayan rehber ilkeleri belirleyen bir uygulama tasarrufu kabul edecektir (13/2. madde).

Tüzük uyarınca sadece yenilenebilir enerji teknolojileri değil CO₂ depolama teknolojilerinin de net sıfır stratejik proje kapsamına alınması mümkün kılınmıştır. Tüzüğün 13(3). maddesi uyarınca; Birliğin bölgesinde, münhasır ekonomik alanında veya Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi uyarınca kıta sahanlığında yer alması, Tüzüğün 20. maddesinde belirtilen depolama yerleşkelerinde 2030 yılı ile birlikte yıllık en az 50 milyon ton CO₂ enjeksiyon kapasitesinin elde edilmesi hedefine katkı sağlaması ve 2009/31 sayılı Direktif’e uygun şekilde, jeolojik olarak güvenli ve kalıcı CO₂ depolanması için uygulanması şartlarını karşılayan CO₂ depolama projelerinin, Üye Devletler tarafından net sıfır strateji projesi olarak kabul edilmesi hükmünü getirmiştir. Ayrıca yakalanan CO₂’nin taşınması için gerekli olan CO₂ altyapı projelerinin de net sıfır strateji projesi olarak kabul edileceği belirtilmiştir.

Net sıfır teknoloji üretim projelerinin, net sıfır strateji projesi olarak kabulüne dair olarak hidrojen kaynağına da özel bir önem verildiği görülmektedir. Tüzüğün 13(5). maddesi uyarınca, Tüzüğün 1(1). maddesinde belirtilen hedeflerin elde edilmesine katkı sağlayan ve Emisyon Ticareti Sistemi (ETS) İnovasyon Fonu’ndan faydalanan veya Ortak Avrupa Menfaati Önemli Projeleri, Avrupa Hidrojen Vadileri ya da Hidrojen Bankası’nın parçası olan net sıfır teknoloji üretim projesinin, proje destekçisinin yazılı talebi üzerine, net sıfır strateji projesi olarak kabul edileceği öngörülmüştür.

Net sıfır strateji projelerine vurgu yapılmasının nedeni ise, Tüzüğün 15. maddesinde açıklığa kavuşturulmuştur. 15. madde uyarınca, proje destekçileri ve ilgili tüm otoriteler, net sıfır strateji projeleri için, ilgili süreçlerin Birlik ve ulusal hukuk uyarınca mümkün olan en hızlı yolla işlemden geçirileceği belirtilerek, net sıfır strateji projelerine öncelik verileceği ifade edilmektedir. Böylece, Birlik hukukunda sağlanan yükümlülüklere halel getirmeksizin bir projenin net sıfır strateji projesi olarak kabul edilmesi halinde, Üye Devletler, bu projeye mümkün olan en üst derecedeki ulusal önem statüsünü sağlayacaklardır.

Net sıfır strateji projelerine izin verme işlem süreçleri; yıllık üretim kapasitesi bir GW’tan az olan net sıfır strateji projelerinin inşası veya genişletilmesi için dokuz ay, yıllık üretim kapasitesi bir GW’tan fazla olan net sıfır strateji projelerinin inşası veya genişletilmesi için on iki ay, 2009/31/EC sayılı Direktif’e uygun olarak bir depolama yerleşkesi işletmek amacıyla tüm gerekli izinler için ise on sekiz aylık bir süre belirlenmiştir (16. madde).

Üye Devletler, özellikle net sıfır strateji projeleri veya kümeleri dahil olmak üzere net sıfır teknoloji üretim projelerinin uygulanmasını hızlandırmak ve yenilikçi net sıfır teknolojileri test etmek başta olmak üzere, net sıfır sınai faaliyetlerini hızlandırmaya yönelik özel alanlar olarak Net Sıfır Geliştirme Vadileri belirlemeye de yetkili olacaklardır. Bu vadilerin amaçları ise, net sıfır sınai faaliyet kümeleri oluşturmak ve idari süreçleri kolaylaştırmak olacaktır (17/1. madde).

Bu amaçla, bir Üye Devlet tarafından bir vadi oluşturulmasına kararı verilmesi halinde, bu karar aşağıdaki hedefler için ekonomik ve idari destek mekanizmaları dahil olmak üzere üretim faaliyetleri için yerleşkenin çekiciliğini artırmaya yönelik olarak kesin ulusal tedbirleri belirleyen bir planı da içerecektir:

(a)  vadideki gerekli altyapının geliştirilmesini kolaylaştırmak,

(b) vadide özel yatırımları desteklemek,

(c)  yerel işgücüne uygun bir şekilde yeni becerilerin kazandırılmasını ve bu işgücünün becerilerinin geliştirilmesini elde etmek,

(d) Tüzüğün 7. maddesi uyarınca, vadi hakkında çevrimiçi olarak erişilebilir bilgi oluşturmak (17/3. madde).

Bu hususta Birlik boyunca ihtiyaç duyulan finansmana yönelik olarak ise, bir Platform oluşturulacaktır (19. madde). Böylece Üye Devletlerin ulusal fonları ve Birlik fonlarına ilaveten, Avrupa İmar ve Kalkınma Bankası’ndan da projelere fon desteği sağlanabileceği ifade edilmiştir (19/3. madde).

Tüzüğün 3. bölümü ise, “CO₂ Enjeksiyon Kapasitesi” başlığını taşımakta olup, 2009/31 sayılı Direktif’e uygun bir şekilde jeolojik olarak CO₂ depolama yerleşkelerinde 2030 yılı itibariyle yıllık olarak en az 50 milyon ton CO₂ enjeksiyon kapasitesinin elde edilmesini hedeflemektedir. Bu amaçla, 30 Haziran 2027 tarihinde ve takiben her iki yılda bir Komisyon, bu hedefin takibine ilişkin olarak Avrupa Parlamentosu ve Konseyi’ne rapor sunmakla mükellef tutulmuştur (20. madde).

CO₂ depolama ile ilgili olarak bir diğer hüküm ise, depolanan CO₂’nin taşınmasına dairdir. Tüzüğün 22. maddesi uyarınca, Birlik ve Üye Devletler, uygun olduğunda ilgili şirketlerle işbirliği yaparak, sınır ötesi altyapılar dahil olmak üzere, CO₂’nin taşınması için gerekli altyapıyı geliştirmeye yönelik çaba sergileyeceklerdir. Bu amaçla, 94/22 sayılı Direktif’in 1(3). maddesinde belirtilen petrol ve doğalgaz üreticileri, Birlik düzeyinde erişilebilir CO₂ enjeksiyon kapasitesi hedefine, hesaplanan bireysel katkısını yapacaklardır.

Tüzüğün 4. bölümü, piyasalara erişimi düzenlemekte olup, kamu ihale prosedürlerine sürdürülebilirlik ve dayanıklılık katkısı, Tüzükte belirtilen yenilenebilir enerji teknolojilerinin kullanılmasına dair ihaleler gibi konuları ele almakta olup, 5. bölümde ise Avrupa net sıfır sanayi akademilerinin ve Net Sıfır Avrupa Platformu’nun kurulacağı belirtilmektedir.

6. bölümde inovasyona dair koşullar ele alınmış olup, kobiler ve start-up’lara yönelik hükümlere de yer verilmiştir.  35. madde uyarınca, ayrıca, Komisyon ve Üye Devletler arasında ve uygun olduğunda davet üzerine üçüncü ülkelerle temiz enerji araştırma ve inovasyon üzerine eşgüdüm ve işbirliği aracılığıyla temiz, verimli ve uygun maliyetli enerji teknolojilerinin geliştirilmesini desteklemeye yönelik bir Stratejik Enerji Teknoloji Planı Yönlendirme Grubu oluşturulmuştur.

7. bölümde yönetim üzerine hükümler yer almış ve küresel temiz enerji dönüşümünün önünü açacak Birlik sanayi yetkinliklerinin rolünü desteklemek ve yenilikçi net sıfır teknolojilerin gelişiminde işbirliği yapmak ve küresel olarak net sıfır teknolojilerin benimsenmesinin teşvikine yardımcı olmak için Net Sıfır Avrupa Platformu kurulmuştur (38. madde). Platform, Üye Devletlerin atadığı üst düzey temsilci ile Komisyon’un temsilcilerinden oluşacaktır. Ayrıca yine aynı bölümde bir Bilimsel Danışma Grubu’nun oluşturulduğu da hükme bağlanmıştır.

2024/1735 sayılı Tüzük ile getirilen bir diğer önemli yükümlülük ise, Üye Devletlerin, 2018/1999 sayılı Tüzük’ün 17. maddesi uyarınca iki yıllık ilerleme raporlarını sunarken ve Enerji Birliği Stratejisi ile Stratejik Enerji Teknoloji Planı’nın önceliklerini yansıtırken, Enerji Birliğinin araştırma, inovasyon ve rekabetçiliği boyutlarına ilişkin olarak, ulusal enerji ve iklim planlarını hazırlama aşamasında bu Tüzüğü de dikkate almak zorunda olmalarıdır (41. madde).

Sekizinci bölümde ise, Tüzüğün takibine dair hükümlere yer verilmiştir. Böylece 42/2. madde uyarınca, Üye Devletlerin net sıfır teknolojilere dair ayrıntılı olarak belirtilen bilgileri her üç senede bir toplayacakları, yine aynı maddenin birinci paragrafı uyarınca, Komisyon’un da Tüzük ile ilgili olarak Birlik’teki ilerlemeyi takip edeceği ifade edilmiştir. Son bölümde ise nihai hükümlere yer verilmiş ve bilhassa, Komisyon’un 30 Haziran 2028 tarihinde ve takiben her üç yılda bir Tüzüğün değerlendirmesini yaparak, bulgularını Avrupa Parlamentosu’na, Konsey’e ve Avrupa Ekonomik ve Sosyal Komitesi’ne rapor olarak sunacağı belirtilmiştir. Ayrıca 30 Mart 2025 tarihi itibariyle Komisyon’un, Tüzüğün 4. maddesinde belirtilen net sıfır teknolojilerin listesi temelinde, net sıfır teknolojiler içerisinde alt kategorileri ve bu teknolojiler için kullanılan özel aksamların listesini tanımlamak amacıyla Tüzük Ek’ini değiştirmek üzere, yetki devrine dayanan tasarruf kabul edeceği düzenlenmiştir.

Tüzük ile getirilen önemli bir güvencenin ise, Üye Devletler ve Komisyon’un, Tüzüğün uygulanmasında elde edilen ve işlenen ticaret ve iş sırları ile hassas, gizli ve sınıflandırılmış bilginin korunması olduğunu da ifade etmek gerekmektedir (47/2. madde).

Sonuç ve Değerlendirme

29 Haziran 2024 tarihinde yürürlüğe giren “Avrupa’nın net sıfır teknoloji üretim ekosistemini güçlendirmeye yönelik tedbirlerin çerçevesini oluşturan” 2024/1735 sayılı Tüzük ile, iklim değişikliği ile mücadelede önemli ve yoğun bir mevzuata sahip olan AB, Paris İklim Anlaşması ve Avrupa Yeşil Mutabakatı temelinde 2050 iklim nötr bir Avrupa hedeflerinin elde edilmesi için, AB ekonomisinin karbonsuzlaştırılmasına ve AB sanayisinin de net sıfır hedefine tam katkı sunmasını sağlamaya yönelik önemli bir düzenleme kabul etmiştir. İklim değişikliği ile mücadele için sera gazı emisyonlarının azaltılmasında önemli bir rol oynayan yenilenebilir enerji teknolojileri ile karbon yakalama ve depolama teknolojilerinde, Enerji Birliği’nin beş boyutu arasında yer alan araştırma inovasyon ve rekabetçiliği merkeze koyan AB, böylece temiz teknolojilerde ve bu teknolojilerin aksamlarında dışa bağımlılığı azaltmak ve AB’yi öncü konuma getirmek istemektedir. Bu amaçla AB, 2024/1735 sayılı Tüzük kapsamında fon sağlanması, Net Sıfır Teknoloji Vadilerinin kurulması gibi stratejik düzenlemelerle ve tek irtibat noktalarının kurulması, net sıfır strateji projelerine öncelik sağlanması gibi kurallarla, temiz teknolojiler alanında da, küresel bir güç olma stratejisini ilan etmiş gözükmektedir.

Bu yazıya atıf için: Halil Çeçen, "Avrupa’nın Net Sıfır Teknoloji Üretim Ekosistemini Güçlendirmeye Yönelik Tedbirlerin Çerçevesini Oluşturan 2024/1735 Sayılı Tüzük’ün Genel Değerlendirmesi", Yaşayan AB Hukuku Blogu, 16/10/2024, Link: https://yasayanabhukuku.blogspot.com/2024/10/avrupann-net-sfr-teknoloji-uretim.html

Bu yazıyı faydalı buldunuz mu? Hiç bir içeriği kaçırmayın bizi takip edin.

ABAD'ın 19 Eylül 2024 Tarihli Kararı: Booking Sözleşmelerindeki Fiyat Sınırlamalarının AB Rekabet Hukukuna Uygunluğu

   

Emriye Özlem Şeker, Dr. Öğretim Üyesi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Avrupa Birliği Hukuku Anabilim Dalı

 

Fotoğraf: Wikimedia Commons

 

Giriş

Avrupa Birliği Adalet Divanı (Adalet Divanı, “ABAD/Divan”) 19 Eylül 2024 tarihinde Case C-264/23,  Booking.com BV and Booking.com (Deutschland) davasındaki kararını açıkladı. Divan bu kararla Booking’in çevrimiçi aracılık hizmetleri için otellerle yaptığı sözleşmelere koyduğu En Çok Kayrılan Müşteri koşullarının (“EKM”, parity clauses) AB rekabet hukukuna aykırı olduğuna hükmetti. Bu karar kapsamında ayrıca dikey anlaşmalar bakımından ilgili pazar tanımının çevrimiçi aracılık hizmetleri açısından nasıl değerlendirileceğine ilişkin önemli belirlemelerde de bulunuldu.

Booking, otellerle yaptığı sözleşmelere koyduğu EKM’lerle otellerin kendi satış kanalları veya üçüncü taraflarca işletilen satış kanalları (diğer çevrimiçi aracılık platformları) aracılığıyla Booking.com'da sunulan fiyatlardan daha düşük fiyatlarla oda sunmasını yasaklamıştır. Booking’in ileri sürdüğü, EKM’lerin bu sözleşmelerin tali unsurları olarak AB rekabet hukuku kuralları, ABİHA md. 101/1, dışında kaldığı iddiası bu kararla reddedilmiştir.

Booking ayrıca sözleşmelerdeki bu koşulların AB rekabet hukuku bakımından ABİHA md. 101/3’teki istisnalar kapsamında kaldığını ileri sürmüştür. Divan bu istisnanın uygulanmasına ilişkin ( 2022 yılından itibaren mülga) 330/2010 sayılı Tüzük md. 3’te belirtilen ilgili pazar ve pazar payının çevrimiçi aracılık hizmetleri bakımından nasıl değerlendirileceğini ele almıştır.

Karar çevrimiçi aracılık hizmetleri kapsamında EKM’lerin AB rekabet hukukuna uyumu ve çevrimiçi aracılık hizmetlerinde ilgili pazarın nasıl tanımlanacağı sorularını cevaplaması bakımından önemli görülmüştür.

Bu blog yazısı, Adalet Divanı’nın ön karar başvurusu neticesinde verdiği bu kararı uyuşmazlığın arka planı, kararda öne çıkan sorular ve kararın kısa değerlendirmesi başlıkları altında ele alacaktır.

 

Kararın Arka Planı

Booking.com BV, Amsterdam’da Hollanda hukukuna göre 1996 yılında kurulmuş bir şirkettir ve çevrimiçi platformu aracılığıyla dünya çapında konaklama rezervasyonu için aracılık hizmeti sunmaktadır. Şirketin diğer üye devletlerde de şubeleri bulunmaktadır (para. 11).  Booking, 2006 yılında Almanya pazarına girmiş ve otellerle yaptığı sözleşmelere EKM’ler koymuştur (para. 14). Alman rekabet kurumu (Bundeskartellamt), 2013 tarihinde başka bir aracılık şirketi hakkında verdiği kararda bu koşulların AB ve Alman rekabet hukukuna aykırı olduğunu belirtmiştir (para. 15). Bu kararı takiben 2013 yılında Alman rekabet kurumu Booking’in EKM’leri ile ilgili de soruşturma başlatmıştır (para. 16).

2015 yılında Booking otellerin tüm diğer mecralarda daha düşük fiyat teklif etmesini yasaklayan “geniş EKM” koşullarını değiştirerek sadece otellerin kendi satış kanallarında daha düşük fiyat teklif edebilmesini yasaklayan “dar EKM” koşullarını getirmiştir (para. 18). Alman rekabet kurumu dar EKM’lerin de AB ve Alman rekabet hukukuna aykırı olduğunu değerlendirerek Booking’in bu koşullarının da sonladırılması gerektiğine karar vermiştir (para. 19).  Düsseldorf Yüksek Bölge Mahkemesi (Oberlandesgericht Düsseldorf), Booking’in temyizi üzerine verdiği Haziran 2019 tarihli kararında dar EKM’lerin rekabeti kısıtlamadığına, Booking’in adil bir ücret alabilmesi için bunların gerekli olduğuna; aksi halde otellerin Booking hizmetleri üzerinden bedavacılık (free-riding) yapabileceğine hükmetmiştir (para. 20). Bu karar Alman Federal Mahkemesi (Bundesgerichtshof) tarafından 2021 yılında bozulmuştur (para. 22). 2020 yılında Alman oteller birliği Berlin Eyalet Mahkemesine (Landgericht Berlin) başvurarak EKM’ler nedeniyle uğradıkları zararın tazminini talep etmiştir (para. 21).

Booking, Ekim 2020’de Hollanda’da açtığı dava ile EKM’lerin ABİHA md. 101’i ihlal etmediğinin ve asıl uyuşmazlıktaki davalı otellerin bu klozlar sebebiyle bir zarara uğramadığının tespit edilmesini talep etmiştir (para. 23).

Bu kapsamda Hollanda mahkemesi ABAD’a şu iki soruyu yöneltmiştir (para. 28):

    1. Geniş ve dar EKM’ler ABİHA md. 101 kapsamında tali kısıtlama oluşturur mu?

  2. 330/2010 sayılı Tüzük’ün uygulanması halinde konaklama rezervasyonlarına çevrimiçi aracılık yapan şirketlerle ilgili pazar nasıl belirlenecektir?

 

Karar

Birinci Soru: Çevrimiçi aracılık şirketi ile oteller arasındaki sözleşmede yer alan  geniş ve dar EKM’ler tali unsur olarak ABİHA md. 101/1’in kapsamı dışında yorumlanabilir mi?

Divan EKM’leri ABİHA md. 101/1 kapsamında incelemeden önce tali unsurların bu maddeye istisna olarak kabul edilmesine ilişkin içtihadı kısaca özetlemiştir. ABİHA md. 101, AB rekabet hukukunun temellerini oluşturan iki maddeden (diğeri ABİHA md. 102) biridir ve teşebbüslerin rekabeti bozucu her türlü işlemini yasaklamaktadır. ABAD’ın yerleşik içtihadı uyarınca asıl işlem veya faaliyetin ayrılamaz bir parçasını oluşturan ve rekabeti ihlal edici nitelikteki “tali unsur”, asıl işlem için gerekli ve orantılı olması halinde ABİHA md. 101/1 kapsamında değerlendirilmez (para. 51-52).

Tali unsur/kısıtlama olarak değerlendirilmenin ilk koşulu “gereklilik”tir. Buna göre rekabet kurallarına uygun asıl işlem veya faaliyet tali unsur olmadan sunulamamalıdır (para. 53). Tali olduğu iddia edilen unsurun olmaması halinde asıl işlem/faaliyetin daha zor veya daha az karlı olması halinde bu “objektif gereklilik” kriteri sağlanmamış olacaktır (para. 53). İkinci koşul ise “orantılılık”tır. Eğer tali olduğu iddia edilen unsurun rekabeti daha az kısıtlayan gerçekçi alternatifleri varsa bu koşul karşılanmamış olacaktır (para. 54).

Divan ayrıca, ABİHA md. 101/1 ile 101/3 farkına da kısaca değinmektedir. ABİHA md. 101/3, genel olarak, rekabeti kısıtlayan anlaşmaların tüketicilere fayda sağlamaları ve piyasa verimliliğini arttırması durumunda ABİHA md. 101/1’deki kuraldan istisna tutabileceğini düzenler. Divan ABİHA md. 101/3 kapsamındaki istisnaların değerlendirilmesinin bir anlaşmanın rekabeti teşvik eden ve rekabeti kısıtlayan etkilerinin dengelenmesi testini içerdiğini belirtmiştir. ABİHA md. 101/1 kapsamına getirilen tali unsur istisnası ise bu tür bir denge testi içermemektedir (para. 55). ABİHA md. 101/1 kapsamındaki tali unsur, Divan tarafından belirlenen ilkeler doğrultusunda üye devlet mahkemesince yapılacak soyut ve genel nitelikte olan ve maddi bir inceleme gerektirmeyen değerlendirme sonunda karara bağlanacaktır (para. 58).

Divan ardından bu esaslar ışığında Booking sözleşmelerinde geçen EKM’lerin ABİHA md. 101/1 kapsamında tali unsur olup olmadığını değerlendirmeye geçmiştir. İlk olarak buradaki asıl işlem olan çevrimiçi aracılık faaliyeti rekabet açısından nötr, ve hatta pozitif olarak değerlendirilmiştir (para. 59). Zira bu gibi platformlar sayesinde tüketiciler geniş aralıkta konaklama teklifine ulaşabilmekte bu teklifleri karşılaştırabilmekte; oteller ise daha yüksek görünürlüğe ve potansiyel müşterilere ulaşabilmektedir (para. 59). ABAD bu işlemlerde geçen geniş EKM ve onun rekabeti daha az kısıtlayan versiyonu dar EKM’lerin gereklilik ve orantılılık koşullarını sağlamadığını belirtmiştir (para. 61 ve 63). Zira otellerin Booking faaliyetlerinden karşılıksız olarak faydalanması ve Booking’in yatırımlarını koruması amacıyla getirilen rekabeti kısıtlayıcı etkiye sahip bu maddeler asıl faaliyetin gerçeklemesi için gerekli değildir (para. 62-64). Divan burada, ilgili pazardaki rekabet durumunu değerlendiren ABİHA md. 101/3’ün aksine, söz konusu kısıtlamanın asıl işlemin uygulanması açısından vazgeçilmez olup olmadığına bakılacağını tekrar belirtmiştir (para. 66). Ardından da ABİHA md. 101/1 kapsamında tali unsur kabul edilen kısıtlamalara içtihattan örnek verilmiştir (para. 68-71)

ABAD ayrıca, EKM’lerin yokluğu halinde Booking gelirlerinde yaşanacak azalmanın tali  unsur olarak tanımlanmak için yeterli olmayacağını belirtmiştir (para. 72). Zira gelirleri arttırma veya işlemi daha başarılı hale getirme ve bedavacılığı önleme amacını taşıyan unsurlar ABİHA md. 101/1 değil, ancak ABİHA md. 101/3 kapsamında bir değerlendirmenin konusu olabilir (para. 73). Ayrıca EKM’lerin yasaklandığı üye devletlerde Booking hizmetlerinin sorunsuz devam etmesi de “gereklilik” unsurunun sağlanmamasına dayanak olarak gösterilmiştir (para. 74).

Dolayısıyla çevrimiçi aracılık platformları ile oteller arasında yapılan sözleşmelere konan geniş veya dar EKM’lerin “tali unsur/kısıtlama” olarak ABİHA md. 101/1’den istisna tutulamayacağına hükmedilmiştir (para. 75).

İkinci Soru: Çevrimiçi aracılık hizmetleri bakımından ilgili pazar ve pazar oranı nasıl belirlenecektir?

ABAD ikinci soru altında dava konusu çevrimiçi aracılık hizmetlerinin ABİHA md. 101/3 kapsamında rekabet hukukuna uygun kabul edilebilmesi için gerekli koşullardan biri değerlendirmiştir. Dikey anlaşmaların rekabet hukukuna uygunluğu değerlendirmesindeki özel düzenleme 330/2010 sayılı Tüzük’tür. Bu Tüzük md. 3/1 uyarınca dikey anlaşmaların ABİHA md. 101/3 istisnalarına girmesinin koşulu bu anlaşmaları yapan teşebbüsün ilgili pazardaki payının %30’u geçmemesidir.

ABAD ilk olarak “ilgili pazar”a ilişkin içtihadına atıf yapmıştır (para. 82). Buna göre “ilgili pazar”, pazarın bir parçası olan mal veya hizmetler arasında etkin rekabet olabileceğini ima eder. Bu da, aynı pazardaki tüm mal veya hizmetler arasında belirli bir kullanım açısından yeterli bir ikame edilebilirlik derecesi bulunmasını gerektirir. Bu ikame edilebilirlik veya yerini alabilirlik, yalnızca söz konusu mal ve hizmetlerin nesnel özellikleriyle değerlendirilmez. Rekabet koşulları ve piyasanın arz-talep yapısı da göz önünde bulundurulmalıdır. Divan daha sonra bu içtihadını dava konusu çevimiçi aracılık hizmetlerine uygulamıştır. Buna göre diğer aracılık hizmetleri türlerinin ve diğer satış kanallarının, bir yandan bu aracılık hizmetlerine yönelik konaklama sağlayıcılarından, diğer yandan da nihai müşterilerden gelen talep açısından aracılık hizmetleriyle ikame edilip edilemeyeceğinin incelenmesi gerekmektedir. (para. 85). Ulusal mahkemenin ilgili pazarı belirlemek için çevrimiçi aracılık hizmetleri ile diğer satış kanalları arasında gerçek bir ikame edilebilirlik olup olmadığını belirlemesi yeterlidir. Bu kanalların farklı özelliklere sahip olmalarına ve otel hizmeti tekliflerini arama ve karşılaştırma açısından aynı işlevleri sunup sunmamalarına bakılmasına gerek yoktur (para. 86). Bu kapsamda her tür bilgi ulusal mahkeme tarafından değerlendirilecektir (para. 87).

 

Değerlendirme

Divan’ın bu Booking kararı ile birlikte geniş veya dar EKM’lerin tali kısıtlayıcı unsur olarak ABİHA md. 101/1 kapsamı dışında olduğu savunması artık AB’de ileri sürülemeyecektir. Zira kararda da belirtiği üzere bir çok AB üyesi devlet bu klozları yasaklamaktadır. Karar ile birlikte artık bu konuda AB düzeyinde bir uyumlaştırmanın sağlanmasının önü açılmıştır. Buna en sevinen grubun da Booking ile sözleşme yapan oteller olduğu görülmektedir.

Bu koşulların tüm AB rekabet hukuku kurallarına aykırı olduğu ise söylenemez. Zira, en azından dar EKM’lerin, ABİHA md. 101/3 altında haklı gösterilebilmeleri ABAD kararında da belirtilen kriterlere göre hala mümkündür.

Son olarak, Booking’in 1 Kasım 2022’de yürürlüğe giren AB Dijital Pazarlar Yasası (Digital Markets Act, “DMA”) altındaki statüsü kapsamında EKM’lerin yerini belirtmekte de fayda görülmektedir. Nitekim Komisyon 13 Mayıs 2024 tarihinde Booking’i DMA’ya göre eşik bekçisi (“gatekeeper”) olarak belirlemiştir. Bu belirleme ile Booking’e DMA’daki gatekeeper yükümlülüklerine uyum sağlamak için 6 aylık bir süre tanınmıştır. Bu yükümlülüklerden biri de geniş ve dar EKM koşullarının kaldırılmasıdır (DMA md. 5/3). Karar bu nedenle zamanlama açısından da yerinde bulunmuştur.

 

Bu yazıya atıf için: Emriye Özlem Şeker, “ABAD’ın Booking Sözleşmelerinde Geçen Fiyat Sınırlamalarının AB Rekabet Hukukuna Uygunluğuna İlişkin 19 Eylül 2024 Tarihli Kararı”, Yaşayan AB Hukuku Blogu, 14/10/2024, Link: https://yasayanabhukuku.blogspot.com/2024/10/abadn-19-eylul-2024-tarihli-karar.html

 

Anahtar Kelimeler:

Rekabet hukuku, En Çok Kayrılan Müşteri, çevrimiçi aracılık hizmetleri, tali unsur, Dijital Pazarlar Yasası

Keywords:

Competition law, price parity clauses, online intermediation services, ancillary restraint, Digital Markets Act