Avrupa Birliği'nde Konsey Dönem Başkanlığı: Polonya ve Güvenlik Öncelikleri

 Avrupa Birliği'nde Konsey Dönem Başkanlığı: Polonya ve Güvenlik Öncelikleri

Fotoğraf Bilgileri: Eser Sahibi - MOs810 - Wikimedia Commons

Merve Ağzıtemiz, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, AB Hukuku Anabilim Dalı

Polonya, Macaristan’ın ardından Ocak 2025’te (Avrupa Birliği) Konseyi Dönem Başkanlığı görevine başlamıştır. Bu görev çerçevesinde güvenlik konusunu önceliklendiren Polonya’nın, mevcut küresel kriz ortamında AB’yi nasıl yönlendireceği merak edilmektedir. Bu gibi sorulara yanıt aramak için Konsey ve başkanlık sürecinin kurumsal yapısı hakkında bilgi verilmesi uygun olacaktır. Bu bakımdan, bu yazıda öncelikle Konsey ve kurumsal yapısı, Polonya’nın Avrupa Birliği (AB) içerisindeki durumu ve Polonya’nın dönem başkanlığı hakkında bilgiler verilecektir. Sonuç olarak, bu üye devletin dönem başkanlığı sürecinde yapılması planlananlar üzerinden kısa değerlendirmeler yapılmaya çalışılacaktır.

Avrupa Birliği’nin bir Kurumu Olarak “Konsey”

Konsey, AB üyesi devletlerin hükümetlerinde görev yapan bakan düzeyindeki temsilcilerden oluşan bir Birlik kurumudur. (AB Antlaşması m.16/2) Üye devletler, hükümetleri tarafından Konsey’de temsil edilirler. (AB Antlaşması m.10/2) Burada, üye devletlerin ulusal çıkarlarının temsil edilmesi söz konusudur ve toplantılara, karara bağlanacak konuya göre, üye devletleri temsilen ilgili bakanlar katılmaktadır. (AB Antlaşması m.16/6) Konsey, tartışılacak konuya göre farklı kompozisyonlarda toplanır. Ancak alınan kararlar nihai olarak 'Konsey Kararı' olarak adlandırılır. (Bkz. Farklı Kompozisyonlar)

Konsey, AB kurumsal yapısı içerisinde önemli bir konumdadır. Avrupa Parlamentosu ile birlikte, yasama ve bütçe işlevlerini yerine getirir. Antlaşmalar’da öngörülen koşullara uygun olarak, politika belirleme ve koordinasyon işlevleri de bulunmaktadır. (AB Antlaşması m.16/1) Yüksek Temsilci, Birliğin ortak dış ve güvenlik politikasını ve ortak güvenlik ve savunma politikasını Konsey’in talimatları doğrultusunda yürütmektedir. (AB Antlaşması m.18/2. Ayrıca bkz. AB Antlaşması m.24/1) Ayrıca Konsey, yasama dışı faaliyetlerde bulunmak, güçlendirilmiş işbirliğine ilişkin yetki kararlarını vermek (AB Antlaşması m.20/2) üyelik sürecinde yer almak (AB Antlaşması m.49) ve Birliğin dış eyleminin farklı alanları arasında ve bunlarla diğer politikaları arasında tutarlılığı sağlamak (AB Antlaşması m.21/3) gibi birçok önemli görev üstlenmektedir.

Konsey’in sürekli bir başkanı bulunmamaktadır. Başkanlık görevi, eşit rotasyon esasına göre, 18 aylık sürelerle üç üye devletten oluşan 'üçlü başkanlık' (trios) formasyonu tarafından yürütülür. Bu sayede kurumsal yapıda devamlılık, tutarlılık ve işlerlik sağlanmaktadır. (2031’e kadar uygulanacak rotasyon için bkz.) Bu üçlü yapı, AB açısından uzun vadeli hedefleri belirlemekte ve Konsey tarafından 18 aylık bir dönem boyunca ele alınacak konuları ve temel meseleleri içeren ortak bir gündem hazırlamaktadır. (Polonya, Danimarka ve Güney Kıbrıs tarafından hazırlanan Ortak Program için bkz.) Bu temelde, her bir üye devlet kendi başkanlık sırasında kullanılmak üzere daha ayrıntılı bir altı aylık program hazırlamaktadır.

Rotasyon sırası gelen üye devlet hükümetinin üyeleri, başkanlık sürecinde, Konsey toplantılarına başkanlık etmektedir. (Dışişleri Konseyi toplantıları istisnadır. Bkz. AB Antlaşması m. 16/9) Konsey başkanlığı, Brüksel, Lüksemburg ve ev sahibi üye devlette düzenlenecek resmi ve gayriresmi toplantıları organize etmekte ve Konsey’i diğer AB kurumlarıyla olan ilişkilerinde temsil etmektedir. Bu bağlamda Konsey, AB önceliklerini somut ve resmi kararlara dönüştürmektedir. (Bkz. Konsey) Bu süreçte, başkanlıktan beklenen, Birlik yapısındaki etkililiği/işlerliği garanti altına almak için ulusal çıkarlarının ötesine geçerek dürüst bir arabulucu olarak hareket etmesidir. Genel olarak değerlendirildiğinde, yalnızca altı aylık bir süreyi kapsamasına rağmen, (özellikle daha küçük ölçekli) üye devletler açısından Konsey başkanlığı, önceliklerini gündeme taşıyabilme, seslerini duyurabilme ve uzlaştırıcı bir rol üstlenebilme bakımından önemli bir görev olarak nitelendirilebilir. Diğer bir yönden, başkanlığı üstlenen üye devletlerin kamuoyunda da AB’nin daha yoğun bir şekilde gündeme gelmesi  ve anlatılabilmesi söz konusu olabilecektir.

Polonya ve Avrupa Birliği

            Polonya, bir üye devlet olarak AB içerisinde değerlendirilirken, konu birkaç noktadan kısaca ve ana hatlarıyla ele alınabilecektir. Bunlar, kurumsal açıdan Polonya’nın AB’deki yeri, AB Hukuku açısından durduğu nokta, iç siyasetteki önemli noktalar ve Ukrayna-Rusya savaşının etkileridir.

Kurumsal açıdan Polonya 1 Mayıs 2004 tarihinde AB’ye üye olmuştur. 21 Aralık 2007 tarihinden bu yana da Schengen alanında bulunmaktadır. 1 Komiseri ve Avrupa Parlamentosunda da 53 üyesi olan Polonya, Konsey dönem başkanlığı görevini daha önce de (1 defa olmak üzere) yürütmüştür. (Bkz.)

Polonya sadece AB kurumsal yapısındaki yeriyle değil, AB’nin değerlerinin bir üye devlet tarafından ihlaline yönelik hareketlere karşı başlatılacak prosedür bakımından da ele alınması gerekli bir üye devlettir. Buna göre, AB değerlerinin bir üye devlet tarafından ciddi biçimde ihlaline yönelik açık bir risk bulunduğu veya bu değerlerin bir üye devlet tarafından ciddi ve sürekli biçimde ihlal edildiği tespit edilebilmektedir. (AB Antlaşması m.7) Polonya, 7. madde prosedürü olarak adlandırılan bu süreçte, AB değerlerinin ihlali riski kapsamında değerlendirilmiştir.

Buradaki temel inceleme/değerlendirme, Polonya yasa koyucusunun, Anayasa Mahkemesi, Yüksek Mahkeme, Ulusal Yargı Konseyi ve savcılık da dahil olmak üzere adalet sisteminin tüm yapısını etkileyen kimi yasaları kabul etmesi ve bu durumun, hukukun üstünlüğünü zedelenmesi ihtimalinden kaynaklanmıştır. (Bkz. Komisyon) Komisyon, 2024 yılında Polonya’nın adalet sistemine dair endişeleri gidermek için bazı önlemler aldığını ve AB hukukunun üstünlüğünü tanıdığını belirtmiştir. Polonya, Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararlarını uygulama yönündeki çabasını da göstermiştir. (Bkz. Komisyon) Bu bakımdan, Polonya, AB değerlerine bağlılığının sorgulandığı bir dönem geçirmişse de 2024 itibariyle (Konsey başkanlığını üstlenmesinden hemen önceki bir süreçte) bu durumun değiştirildiği ifade edilebilir. (Bkz. Genel İşler Konseyi)

İç siyaset açısından ise 2023 yılı sonunda Polonya’da seçimlerin yapıldığı ve eski Zirve başkanı Donald Tusk’ın Polonya başbakanı olarak seçildiği görülmektedir. (Bkz. BBC) Bu yeni dönemde hukukun üstünlüğü konusuna ağırlık verileceği vurgulanmıştır. Nitekim yukarıda da belirtildiği üzere, yapılan çalışmalar Komisyon nezdinde şimdilik karşılık bulmuş görünmektedir. (Bkz. Polonya) Tüm bu gelişmelerle birlikte, önümüzdeki dönem içerisinde de Cumhurbaşkanlığı seçimleri yapılacaktır.

Son olarak, Polonya’nın, bulunduğu coğrafi nokta nedeniyle Ukrayna-Rusya savaşıyla da yüzleştiği değerlendirmeye alınmalıdır. Bu husus sadece savaşın coğrafi yakınlığıyla değil, yarattığı göç dalgası ve enerji kriziyle de kendisini göstermiştir. (Enerji hatlarının kullanımıyla ilgili güncel bir haber için bkz.) Ayrıca, bölgedeki çatışma durumunun devam ettiği düşünüldüğünde, Polonya’nın, savunma konularını gündeminden düşürmeyebileceği değerlendirilmelidir.

Polonya’nın Dönem Başkanlığı ve Öncelikleri

Başkanlık dönemi 1 Ocak 2025’te başlayan Polonya, bu görevini Haziran 2025’e kadar sürdürecektir. Polonya, dönem başkanı olarak bu altı aylık süreçte, Avrupa güvenliğini güçlendirmeye odaklanacağını belirtmektedir ve dönemin temasını “Güvenlik, Avrupa!” olarak benimsemiştir. Bu bakımdan güvenlik boyutunun yedi unsuru belirlenmiştir:

·       Savunma ve güvenlik,

·       Kişilerin ve sınırların korunması,

·       Dış müdahalelere ve dezenformasyona karşı durma,

·       Ticarette güvenlik ve bağımsızlığın sağlanması,

·       Enerji dönüşümü,

·       Rekabetçi tarım,

·       Sağlık alanında güvenlik.

Görüldüğü üzere, Polonya’nın altı aylık bu programında, güvenliğin önceliklendirilmesi hususu en önemli konu olarak vurgulanmaktadır. Konseyin farklı kompozisyonlarına yönelik değerlendirmelerin büyük çoğunluğu bu konuyu temel almaktadır. Buna göre, “…Polonya, belirsizlik ve endişe döneminde Avrupa Birliği Konseyi Başkanlığı’nı devralmaktadır. Avrupa, Rusya'nın Ukrayna'ya karşı üçüncü yılına giren silahlı saldırganlığının sonuçları ve kendi savunma kapasitesini güçlendirme ihtiyacıyla mücadele etmektedir. Artan jeopolitik gerilimlere, kurallara dayalı uluslararası düzenin aşınmasına ve Avrupa demokrasisini ve güvenliğini hedef alan hibrit saldırılara tanık olunmaktadır. Avrupalılar, göç baskısının sonuçlarından, enerji dönüşümünden, Avrupa ekonomisinin azalan rekabet gücünden ve iklim değişikliğinden etkilenmektedir. Avrupa için bu, bir sınav ve karar zamanıdır. Avrupa Birliği, kendini ve vatandaşlarını korumalı ve yakın çevresine özen göstermelidir. Avrupalılara güvenlik hissi ve kalkınma perspektifleri sunmalıdır. Bu nedenle, Polonya Başkanlığı, Avrupa güvenliğini tüm boyutlarında güçlendiren faaliyetleri destekleyecektir: dış, iç, bilgi, ekonomik, enerji, gıda ve sağlık…” (Program)

Burada, güvenlik unsurunun, salt olarak askeri/savunma açısından düşünülmediği görülmektedir. Örneğin, ticaret/iş dünyası ve diğer alanlarda güvenlik ve bağımsızlığın sağlanması gibi noktalara atıf yapılmıştır. Bu bağlamda, bir tarafta, Amerika Birleşik Devletleri (ABD) seçimleri sonucunda Avrupa ticaretine yönelecek olası olumsuz yaklaşım (Bkz.) diğer tarafta ise küreselleşen dünyada gıda güvenliğinin sağlanması gibi birçok farklı faktörün dikkate alınmış olduğu görülmektedir. Komisyon başkanı Ursula von der Leyen de Polonya’nın güvenlik odaklı dönem başkanlığını olumlu karşıladığını göstermiştir. (Bkz. X) Avrupa Parlamentosunda da özellikle enerji açısından güvenliğin sağlanması önemli bir unsur olarak görülmektedir. (Bkz.)

Komisyonun Polonya’dan Komiseri olan Piotr Serafin de özellikle ticaret açısından güvenlik temasının altını çizmektedir. Serafin’e göre, Güvenlik ve Batı birliği birbirine bağlı durumdadır. Bu bakımdan, ABD ile Avrupa Birliği arasında bir ticaret savaşı hiçbir olumlu sonuca yol açmayacaktır. Buradan kaynaklanacak tek sonucun, Batı birliğinin bozulması olacağını vurgulayan Komiser, Avrupalılar olarak bir ticaret savaşını önlemek için gereken her şeyin yapılması gerektiğini savunmaktadır. Bu görevin ise Avrupa Komisyonu ve Polonya dönem başkanlığının ortak bir görevi olması gerektiği vurgulanmıştır. (Bkz.) Bu hususların yanı sıra ABD’nin Ukrayna’ya yardımı kesmesi olasılığı da AB’nin göz önünde bulundurması gerekli bir diğer konu olarak değerlendirilebilecektir. Bu gibi gelişmeler ve ihtimaller dolayısıyla, güvenlik konusunun önceliklendirilmesi tek alanla sınırlı kalmamış, Konsey kompozisyonlarının tamamının gündemine yayılacak şekilde planlandığı görülmüştür.

Sonuç

2023 yılında gerçekleşen genel seçimlerde Donald Tusk’ın öne çıkmasının ardından, Polonya’nın AB değerlerine bağlılığı ve 7. madde prosedürü bakımından olumlu gelişmeler yaşanmıştır. Eski Zirve başkanı olan Tusk’ın, AB kurumlarına ve ilişkilerine aşinalığı, Polonya'nın AB içindeki konumunu olumlu anlamda etkileme olasılığı taşımaktadır. Nitekim, dönem başkanlığı aracılığıyla Polonya, AB değerlerini ve politikalarını daha etkin bir şekilde iç kamuoyuna anlatma fırsatı yakalamış olacaktır. Macaristan’ın tartışmalı dönem başkanlığının ardından, Polonya, AB’nin siyasi ilerlemesi ve bütünleşme süreci açısından stratejik bir rol üstlenmeye hazırlanmaktadır.

Polonya’nın Konsey dönem başkanı olması, AB açısından ise iki temel hususu ön plana çıkarabilecektir. Birincisi, Ukrayna-Rusya savaşının etkileri ve Polonya’nın sınır hattında yer alması, Avrupa güvenliği ekseninde öncelikli politikaların daha fazla dikkat çekmesine neden olacaktır. İkincisi, Almanya ve Fransa’nın kendi iç siyasi ve ekonomik meselelerine daha fazla odaklanmaları, Avrupa Birliği içindeki geleneksel liderlik rollerinin evrimini şekillendirirken, Polonya'nın bu dönemde Konsey başkanlığı rolünü daha belirgin bir şekilde üstlenme fırsatını da beraberinde getirme potansiyelini taşımaktadır.

 Anahtar kelimeler: Avrupa Birliği, Konsey, AB Konseyi Dönem Başkanlığı, Polonya, Güvenlik

Bu yazıya atıf için: Merve Ağzıtemiz, "Avrupa Birliği'nde Konsey Dönem Başkanlığı: Polonya ve Güvenlik Öncelikleri" Yaşayan Avrupa Birliği Hukuku Blogu, 31.01.2025, https://yasayanabhukuku.blogspot.com/2025/01/

 

Birlik Vatandaşları Açısından Seçilme Hakkı ve Siyasi Parti Üyeliği: Commission v Czech Republic (C-808/21) ve Commission v Poland (C-814/21) Kararları

Fotoğraf Bilgileri: Eser Sahibi: Classical Numismatic Group, Inc. / Wikimedia Commons

 

İlke Göçmen, Prof. Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Avrupa Birliği Hukuku Anabilim Dalı / Jean Monnet Chair (2019-2022) / The Alexander von Humboldt Foundation – Georg Forster Research Fellow for Sustainable Development (2023-2024)

Giriş

Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), 19 Kasım 2024 tarihinde Komisyonun, Birlik vatandaşları açısından seçilme hakkı ve siyasi parti üyeliği çerçevesinde, Çek Cumhuriyeti’ne (C-808/21) ve Polonya’ya (C-814/21) karşı açtığı ihlal davalarındaki kararlarını açıklamıştır. Komisyona göre, bu iki devlet, kendi ülkelerinde ikamet eden Birlik vatandaşlarına, sırf kendi vatandaşları olmadıkları için, siyasi parti üyesi olma hakkını tanımamakla Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma (ABİHA) madde (md) 22’yi ihlal etmektedir. Nitekim ABAD da, Hukuk Sözcüsü Richard de la Tour’un 11 Ocak 2024 tarihli Görüşlerinde (C-808/21 ve C-814/21) vardığı sonuçlar gibi, Komisyonun iddiasını haklı bularak Çek Cumhuriyeti’nin ve Polonya’nın AB hukukunu ihlal ettiğine karar vermiştir. ABAD, iki davayı birleştirmemiş ve ayrı ayrı karar almış olmakla birlikte her iki karar için ortak basın açıklaması düzenlemiştir. Bu çalışma, bu arka planda, her iki davadaki / karardaki benzerlik göz önünde tutularak yalnızca Çek Cumhuriyeti ile ilgili karara odaklanmaktadır.

Bu kararlar, gerek Avrupa Birliği (AB) gerek Türkiye açısından önem taşımaktadır. AB açısından bu kararlar, genel olarak Birlik vatandaşlarının seçilme hakkı ve siyasi parti üyeliği ile ilgili ABİHA md. 22’nin anlamını, özel olarak da AB’nin değerleri arasında yer alan demokrasi ile ilgili AB Antlaşması md. 2’nin ve 10’un anlamını açıklığa kavuşturduğu için önem taşımaktadır (bu kararları inceleyenler de ‘demokrasi’ ile ilgili tespitlere özel olarak eğilmektedir, bkz. (1), (2) ve (3)). Türkiye açısından da bu karar önem taşımaktadır, çünkü AB Antlaşması md. 49 gereği AB’ye üye olmak adına aday devlet olan Türkiye’den, diğerlerinin yanında, AB’nin değerlerine saygı göstermek ve bu değerleri desteklemeyi taahhüt etmek beklenmektedir. Dolayısıyla, işbu değerlerden birisi olan ‘demokrasi’ ile ilgili ABAD kararlarını takip etmekte fayda bulunmaktadır (bu yönden “Avrupa Bütünleşmesinde ‘Demokrasi’: Avrupa Birliği, Aday Devletler ve Üye Devletler” başlıklı kitap bölümümüze dikkat çekilebilir).

Adalet Divanının Commission v Czech Republic (C-808/21) kararına yer vermeden önce Birlik vatandaşlığı ile ilgili birtakım tespitler yapılabilir.  

1. Birlik Vatandaşlığı ve Seçme ve Seçilme Hakkı

Birlik vatandaşlığı, Maastricht Antlaşması (1993) ile birlikte AB hukukunun bir parçası haline getirilmiş ve kurucu antlaşma seviyesinde o günden bugüne esaslı bir değişiklik geçirmemiş olup Lizbon Antlaşması (2009) sonrasında şu şekilde düzenlenmektedir. ABİHA md. 20 uyarınca:

“1. Bu Antlaşma ile Birlik vatandaşlığı tesis edilmiştir. Bir üye devletin vatandaşı olan herkes Birlik vatandaşıdır. Birlik vatandaşlığı ulusal vatandaşlığın yerini almayıp ona ilavedir.

2. Birlik vatandaşları, Antlaşmalar’da öngörülen haklardan yararlanır ve yükümlülüklere tabi olur. Birlik vatandaşları, diğer hakların yanı sıra, aşağıdaki haklara sahiptir:

a) üye devletlerin ülkelerinde serbestçe dolaşma ve ikamet etme hakkı,

b) ikamet ettikleri üye devlette, o devletin vatandaşlarıyla aynı şartlarda, Avrupa Parlamentosu seçimlerinde ve yerel seçimlerde seçme ve seçilme hakkı,

c) vatandaşı olduğu üye devletin temsil edilmediği üçüncü bir ülkenin ülkesinde, üye devletlerden herhangi birinin diplomatik veya konsolosluk makamlarınca, o üye devletin vatandaşlarıyla aynı şartlarda korunma hakkı,

d) Avrupa Parlamentosuna dilekçe verme, Avrupa Ombudsmanına başvurma ve Birlik kurumlarına ve danışma organlarına Antlaşmalar’ın dillerinden birinde başvurma ve aynı dilde cevap alma hakkı.

Bu haklar, Antlaşmalar’da belirlenen şartlar ve sınırlar çerçevesinde ve bu Antlaşmalar’a uygun olarak kabul edilmiş tedbirler vasıtasıyla kullanılır.”

Görülebileceği üzere, Birlik vatandaşlarının yararlandıkları haklar arasında, “ikamet ettikleri üye devlette, o devletin vatandaşlarıyla aynı şartlarda, Avrupa Parlamentosu seçimlerinde ve yerel seçimlerde seçme ve seçilme hakkı” da bulunmaktadır. Bununla birlikte, bu haklar, “Antlaşmalar’da belirlenen şartlar ve sınırlar çerçevesinde ve bu Antlaşmalar’a uygun olarak kabul edilmiş tedbirler vasıtasıyla” kullanılacaktır. Nitekim konuyu özel olarak düzenleyen ve ihlal davalarına konu olan ABİHA md. 22 uyarınca:

“1. Vatandaşı olmadığı bir üye devlette ikamet eden her Birlik vatandaşı, ikamet ettiği üye devlette, o devletin vatandaşlarıyla aynı şartlarda, yerel seçimlerde seçme ve seçilme hakkına sahiptir. Bu hak, Konseyin özel yasama usulü uyarınca ve Avrupa Parlamentosuna danıştıktan sonra oybirliğiyle kabul ettiği kurallara uygun olarak kullanılır; bu kurallarda, bir üye devlete özgü sorunlar gerekli kıldığında derogasyonlar öngörülebilir.

2. 223. maddenin 1. paragrafına ve bu maddenin uygulanması için kabul edilen hükümlere halel gelmeksizin, vatandaşı olmadığı bir üye devlette ikamet eden her Birlik vatandaşı, ikamet ettiği üye devlette, o devletin vatandaşlarıyla aynı şartlarda, Avrupa Parlamentosu seçimlerinde seçme ve seçilme hakkına sahiptir. Bu hak, Konseyin özel yasama usulü uyarınca ve Avrupa Parlamentosuna danıştıktan sonra oybirliğiyle kabul ettiği kurallara uygun olarak kullanılır; bu kurallarda, bir üye devlete özgü sorunlar gerekli kıldığında derogasyonlar öngörülebilir.”

Bu arka planda, Konsey, 6 Aralık 1993 tarihinde 93/109 sayılı Direktif ile vatandaşı olmadığı bir üye devlette ikamet eden Birlik vatandaşlarının Avrupa Parlamentosu seçimlerinde seçme ve seçilme hakkını kullanması için detaylı düzenlemeler getirmiştir. Konsey, 19 Aralık 1994 tarihinde de 94/80 sayılı Direktif ile vatandaşı olmadığı bir üye devlette ikamet eden Birlik vatandaşlarının yerel seçimlerde seçme ve seçilme hakkını kullanması için detaylı düzenlemeler getirmiştir. Bununla birlikte, vatandaşı olmadığı bir üye devlette ikamet eden Birlik vatandaşlarının, söz konusu seçimler bağlamında, ikamet ettikleri üye devletteki siyasi partilere üye olmaları ile ilgili açık bir düzenleme, ne ABİHA md. 22’de ne de 93/109 sayılı Direktif ile 94/80 sayılı Direktif’te yer almaktadır.

2. İhlal Davasına Uzanan Yol

İhlal davasına uzanan yol genel ve özel olarak ele alınabilir. Genel olarak, Komisyon, 2013 – 2016 yılları arasını kapsayan Birlik vatandaşlığı ile ilgili raporunda; Birlik vatandaşlarının ev sahibi üye devletlerde siyasi parti kurabilmesini veya mevcut siyasi partilere üye olabilmesini sağlamak için, buna imkân vermeyen yedi üye devlete karşı ihlal prosedürü başlattığını not etmiştir. Komisyon, ayrıca, bunlardan üç tanesi (Yunanistan, İspanya ve Slovakya) açısından tatmin edici sonuçlar alarak ihlal prosedürünü sonlandırdığını, ancak dört tanesi (Çek Cumhuriyeti, Polonya, Letonya ve Litvanya) açısından ise ihlal prosedürünü devam ettirdiğini belirtmiştir. Bunlardan Letonya ve Litvanya hakkındaki süreci resmi belgeler üzerinden takip etmek mümkün olmamakla birlikte Çek Cumhuriyeti ve Polonya hakkındaki süreç, görüldüğü üzere, ihlal davası ile devam ettirilmiştir.

Çek Cumhuriyeti özelinde ise süreç şöyle işlemiştir (paragraf 1 ve 30-36): Çek Cumhuriyeti hukuku uyarınca yalnızca Çek vatandaşları bir siyasi partiye veya harekete üye olabilmektedir. Komisyon, 2010 yılında, bu kuralın ABİHA md. 22 ile uyumsuzluğu hakkındaki şüphelerini Çek Cumhuriyeti’ne iletmiştir. 22 Kasım 2012 tarihinde, Komisyon, Çek Cumhuriyeti’nin ABİHA md. 22 uyarınca yükümlülüklerini yerine getirmediğine yönelik bir resmi bildirim mektubu göndermiştir. Çek Cumhuriyeti, 22 Ocak 2013 tarihli cevabı ile AB hukukunu ihlal etmediği şeklinde yanıt vermiştir. 22 Nisan 2014 tarihinde, Komisyon, Çek Cumhuriyeti’nin ABİHA md. 22 uyarınca yükümlülüklerini yerine getirmediğine yönelik, bu kez, bir gerekçeli görüş göndererek Çek Cumhuriyeti’ni iki ay içinde bu gerekçeli görüş ile uyumlu önlemler almaya davet etmiştir. Çek Cumhuriyeti, 20 Haziran 2014 tarihli cevabı ile önlemlerinin AB hukukuna uygun olduğunu belirtmiştir. 2 Aralık 2020 tarihinde, Komisyon, Çek Cumhuriyeti’ne bir mektup göndererek hukuki durumunda bir değişiklik olup olmadığını sormuş, ancak yanıt alamamıştır. 21 Aralık 2021 tarihinde, Komisyon, “Çek vatandaşı olmayan ancak Çek Cumhuriyeti’nde ikamet eden AB vatandaşlarının bir siyasi partiye veya harekete üye olma hakkını tanımamakla” “Çek Cumhuriyeti’nin ABİHA md. 22 uyarınca yükümlülüklerini yerine getirmediği” iddiasıyla ihlal davası açmıştır (paragraf 1).

3. Adalet Divanının Kararı

Adalet Divanı, ihlal davasının kabul edilebilir olmadığı ile ilgili iddiaları geri çevirdikten sonra (para. 37-50), kararını üç alt başlık altında şekillendirmiştir: (i) ABİHA md. 22’nin kapsamı, (ii) ABİHA md. 22 ile yasaklanan bir muamele farklılığı olup olmadığı, (iii) ulusal kimliğe saygı.

3.1. ABİHA Madde 22’nin Kapsamı

ABAD, ilk olarak, ABİHA md. 22’yi kapsamını belirlemek için yorumlamıştır. Yerleşik içtihat hukuku uyarınca AB hukukunun bir hükmünün yorumu; o hükmün lâfzını, güttüğü hedefleri ve bağlamını dikkate almayı gerektirir (paragraf 91). ABAD, ABİHA md. 22 özelinde önce lâfız yönünden birtakım tespitlerde bulunmuştur. Birincisi, bu madde, “bir siyasi parti veya hareket üyeliği edinmenin koşullarına herhangi bir referans içermemektedir” (paragraf 93). İkincisi, bu madde, Avrupa Parlamentosu seçimlerinde ve yerel seçimlerde seçme ve seçilme hakkının kullanımı bakımından spesifik bir vatandaşlık temelinde ayrımcılık yasağı kuralı getirmektedir (paragraf 96). Ayrımcılık yasağı da eşitlik ilkesinin spesifik ifadelerinden biridir (paragraf 97). Üçüncüsü, bu maddedeki seçme ve seçilme hakkı Konsey tarafından benimsenecek kurallara uygun olarak kullanılacaktır (paragraf 100). Konuyla ilgili olarak 93/109 sayılı Direktif ve 94/80 sayılı Direktif mevcut olmakla birlikte, bu Direktifler, tam uyumlaştırma niteliği taşımamakta olup bir siyasi parti veya hareket üyeliği edinmenin koşulları ile ilgili düzenleme içermemektedir (paragraf 102). ABAD, bu noktada, ABİHA md. 22 ile bu Direktifler arasındaki ilişkiye yönelik birtakım tespitlerde bulunmuştur. Bir yandan, işbu Direktifler’in kapsamı, örtülü olarak bile olsa, ABİHA md. 22’den kaynaklanan hakların ve yükümlülüklerin kapsamını sınırlandıramaz (paragraf 103). Diğer yandan, bir siyasi parti veya hareket üyeliği edinmenin koşulları AB çapında düzenlenmedikçe üye devlet yetkisinde kalır, ancak üye devletler bu yetkiyi AB hukuku uyarınca olan yükümlülükleri ile uyumlu biçimde kullanmalıdır (paragraf 104). Sonuç olarak, lâfız yönünden, bir siyasi parti veya hareket üyeliği edinmenin koşullarının belirlenmesi ABİHA md. 22’nin kapsamı içinde kalır (paragraf 106).

ABAD, sonra, ABİHA md. 22 özelinde bağlam yönünden birtakım tespitlerde bulunmuştur. Bunun için, ABAD, AB Antlaşması’ndaki, ABİHA’daki ve Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’danki (ABTHŞ’deki) hükümler çerçevesinde bir inceleme gerçekleştirmiştir (paragraf 107). Birincisi, bu madde, ABİHA altındaki “Ayrımcılık Yapmama ve Birlik Vatandaşlığı” başlıklı Kısım içinde yer almaktadır (paragraf 108). ABİHA md. 20 bir üye devletin vatandaşı olan herkese Birlik vatandaşlığını bahşetmektedir ve yerleşik içtihat hukuku uyarınca Birlik vatandaşlığı “üye devletlerin vatandaşlarının temel statüsü olacaktır” (paragraf 109). Avrupa Parlamentosu seçimlerinde ve yerel seçimlerde seçme ve seçilme hakkı da, üye devletlerin ülkelerinde serbestçe dolaşma ve ikamet etme hakkı ile de bağlantılı olarak, Birlik vatandaşlığına tanınan haklar arasında yer almaktadır (paragraf 110-113). İkincisi, AB Antlaşması md. 10(1) uyarınca “Birliğin işleyişi temsili demokrasiye dayanır” ve bu madde AB’nin değerlerinden birisi olan demokrasinin somut ifadesidir (paragraf 114). AB Antlaşması md. 10(2 ve 3) AB vatandaşlarına Avrupa Parlamentosunda doğrudan temsil edilme hakkı bahşetmekte olup, bu çerçevede, temsili demokrasi ile Avrupa Parlamentosu seçimlerinde seçme ve seçilme hakkı arasında bir bağlantı mevcuttur (paragraf 115-116). Üçüncüsü, ABTHŞ md. 12(1) uyarınca herkes her düzeyde, özellikle de siyasi, sendikal ve medeni konularda örgütlenme hakkına sahiptir (paragraf 117). Bu hak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) md. 11(1) ile aynı anlama ve kapsama sahip olup “demokratik ve çoğulcu toplumların esaslı temellerinden biridir” (paragraf 118-119). Siyasi partiler, bu arka planda, seçimlerde aday gösterme işlevleri de dikkate alındığında, temsili demokrasi sisteminde esaslı bir işlev gütmektedir (paragraf 121).  Dolayısıyla, “bir siyasi parti veya hareket üyeliği, aday olma hakkının etkili kullanımına önemli ölçüde katkıda bulunmaktadır” (paragraf 122).

ABAD, ABİHA md. 22 özelinde en son hedefler yönünden birtakım tespitlerde bulunmuştur. Birincisi, bu madde, Birlik vatandaşlarına ev sahibi üye devletteki demokratik seçim süreçlerine katılma hakkı bahşetmeyi hedeflemektedir (paragraf 123). İkincisi, bu madde, Birlik vatandaşları arasında eşit muameleyi sağlamayı hedeflemektedir (paragraf 124). Üçüncüsü, bu madde, Birlik vatandaşlarının ev sahibi üye devlet toplumu ile aşamalı entegrasyonunu teşvik etmeyi hedeflemektedir (paragraf 125).

Sonuç olarak, ABİHA md. 22; ABİHA md. 20 ve 21, AB Antlaşması md. 10 ve ABTHŞ md. 12 ışığında yorumlandığında; Avrupa Parlamentosu seçimlerinde ve yerel seçimlerde seçme ve seçilme hakkının etkili biçimde kullanımı amacıyla, ev sahibi üye devlet vatandaşlarının yararlanabildiği araçlara, o devlette ikamet eden Birlik vatandaşlarının eşit erişimini tanımayı gerektirir (paragraf 127).

3.2. ABİHA Madde 22 ile Yasaklanan bir Muamele Farklılığı Olup Olmadığı

ABAD, ikinci olarak, ABİHA md. 22 ile yasaklanan bir muamele farklılığı olup olmadığını ele almıştır. Bir ön tespit olarak, Çek hukuku, açıktır ki, bir siyasi parti veya hareket üyeliği edinmek yönünden vatandaşlık temelinde ayrımcı bir muamele içermektedir (paragraf 128). Çek Cumhuriyeti’ne göre ise bu muamele farklılığı ABİHA md. 22’ye aykırı değildir; çünkü Çek Cumhuriyeti’nde ikamet eden Birlik vatandaşları, mevcut olan her türlü adaylığa –ki buna üyesi olmasa bile bir siyasi parti veya hareketin listesinde yer alabilmek de dâhil– erişim imkânına sahiptir (paragraf 129). ABAD’a göre ise Çek Cumhuriyeti’nde ikamet eden Birlik vatandaşları oradaki bir siyasi partide veya harekette üyelik elde edemediği için, bu durum, onların aday listesinde yer almaları veya bu listedeki sıraları ile ilgili olarak partinin veya hareketin kararlarına katılımının önüne geçme, veya en azından bu katılımı sınırlama, ihtimali taşımaktadır (paragraf 139). Aynı şekilde, bu durum, onların aday listesinde yer almalarının mutlak surette engellemese bile, en azından böyle bir yer almayı daha çok zorlaştırmaktadır (paragraf 140). Dolayısıyla, bu durum, Çek Cumhuriyeti’nde ikamet eden Birlik vatandaşlarını, Avrupa Parlamentosu seçimlerinde ve yerel seçimlerde seçme ve seçilme hakkının kullanımı yönünden, oradaki bir siyasi partide veya harekette üyeliği olan Çek vatandaşlarına kıyasla, daha az lehe bir pozisyonda bırakmaktadır (paragraf 141).

Sonuç olarak, Çek Cumhuriyeti’nde ikamet eden Birlik vatandaşları, Avrupa Parlamentosu seçimlerinde ve yerel seçimlerde seçme ve seçilme hakkının etkili biçimde kullanımı açısından, o devlet vatandaşlarının yararlanabildiği araçlara eşit erişimden yararlanamadığına göre, ABİHA md. 22 ile yasaklanan bir muamele farklılığı ilke olarak mevcuttur (paragraf 152).

3.3. Ulusal Kimliğe Saygı

Üçüncü olarak, AB Antlaşması md. 4(2) anlamında ulusal kimliğe saygı ile ilgili iddialar mevcuttur. Öncelikle bu madde uyarınca: “Birlik, üye devletlerin Antlaşmalar önündeki eşitliğine ve bölgesel ve yerel özerk yönetimler de dâhil, siyasal ve anayasal temel yapılarında mündemiç ulusal kimliklerine saygı gösterir”. Çek Cumhuriyeti’ne göre ihtilaflı Çek hukuku “ulusal düzeyde siyasi ve anayasal sistemin korunmasını sağlamak”, dolayısıyla “ulusal kimliğe saygıyı güvenceye almak” amacını taşımaktadır (paragraf 153). Şöyle ki, siyasi partiler ve hareketler ulusal düzeyde siyasi aktivitenin ‘anahtar platformları’ olup bunlara üye olma hakkı sadece Çek vatandaşlarına hasredilmiştir (paragraf 153).

ABAD, AB Antlaşması md. 4(2) anlamında ulusal kimliğe saygı ile ilgili iddiaları şöyle değerlendirmiştir. Ona göre ulusal siyasi hayatın organizasyonu –ki buna siyasi partiler ve hareketler de katkıda bulunur–, AB Antlaşması md. 4(2) anlamında ulusal kimliğin bir parçasını oluşturur (paragraf 154). Bununla birlikte, ABİHA md. 22 ulusal seçimlerle değil Avrupa Parlamentosu seçimleri ve yerel seçimler ile ilgilidir, dolayısıyla üye devletler, eğer isterlerse, ulusal seçimler bağlamında siyasi partiler ve hareketlerle ilgili spesifik düzenlemeler getirebilir (paragraf 156-157). Kaldı ki, AB Antlaşması md. 4(2), kendisi ile aynı hiyerarşik değerde olan diğer hükümler –özellikle de AB Antlaşması md. 2 ve 10– ışığında yorumlanmalıdır (paragraf 158). Bu yönden, AB Antlaşması md. 4(2), üye devletleri AB Antlaşması md. 2 ve 10’dan kaynaklanan gerekliliklerle uyum sağlama yükümlülüğünden muaf tutamaz (paragraf 158). Bu yönden, demokrasi ilkesi ve eşit muamele ilkesi AB’nin üstüne kurulu olduğu değerler arasında yer almakta olup bu değerler, “ortak bir hukuk düzeni olarak [AB]’nin kimliğinin özünün ayrılmaz bir parçasını oluşturur ve […] üye devletler için hukuken bağlayıcı yükümlülükler içerir” (paragraf 159-160). ABİHA md. 22, bu arka planda, hem demokrasi hem de eşit muamele ilkesinin somut ifadesi olup bu ilkeler “[AB]’nin kimliğinin ve ortak değerlerinin ayrılmaz bir parçasını oluşturur” ve üye devletler bu ilkelerle bağlı olup kendi ülkelerinde bu ilkelere riayet edilmesini sağlamalıdır (paragraf 161-162). Sonuç olarak, bir üye devlette ikamet eden Birlik vatandaşlarının oradaki bir siyasi partide veya harekette üyelik elde etmesini sağlamak, demokrasi ve eşit muamele ilkelerini tam anlamıyla uygulamak anlamına gelir ve o üye devletin ulusal kimliğini zayıflatıyor olarak nitelendirilemez (paragraf 163).  

Sonuç olarak, ABAD, Çek Cumhuriyeti’nin “Çek vatandaşı olmayan ancak Çek Cumhuriyeti’nde ikamet eden AB vatandaşlarının bir siyasi partiye veya harekete üye olma hakkını tanımamakla” ABİHA md. 22 uyarınca yükümlülüklerini yerine getirmediğine, dolayısıyla AB hukukunu ihlal ettiğine karar vermiştir (paragraf 164).

Sonuç

Commission v Czech Republic (C-808/21) kararı, her şeyden önce, yerleşik içtihat hukukunun doğal bir sonucu olarak okunabilir. Bu yönden, karar, kimi kez açıkça kimi kez örtülü olarak, sırasıyla iç pazar, Birlik vatandaşlığı ve AB’nin değerleri ile ilgili kararlarda geliştirilen yaklaşımlarla tutarlılık sergilemektedir. ABİHA md. 22, iç pazardaki temel serbestîlerin (malların, kişilerin, hizmetlerin ve sermayenin serbest dolaşımı hükümlerinin) içkin bir parçası olan vatandaşlık temelinde ayrımcılık yasağı ile ilgili olduğu ölçüde, iç pazara ilişkin içtihat hukukundan esintiler taşımaktadır. Örneğin, tıpkı iç pazara ilişkin içtihat hukukunda olduğu gibi, bir konu üye devlet yetkisinde kalsa bile üye devlet bu yetkiyi AB hukukuna uygun biçimde kullanmalıdır (paragraf 104). ABİHA md. 22, Birlik vatandaşlığına tanınan haklardan biri olduğu ölçüde, Birlik vatandaşlığına ilişkin içtihat hukukunun köşe taşı olan “[Birlik vatandaşlığı] üye devletlerin vatandaşlarının temel statüsü olacaktır” (paragraf 109) yaklaşımı çerçevesinde ele alınmaktadır. Yine, ABİHA md. 22, demokrasi ve eşit muamele ilkelerinin somut ifadesi olarak okunduğu ölçüde, AB’nin değerlerine ilişkin içtihat hukukunun temelleri üzerinden şekillenmektedir. Özellikle, bu değerler, “ortak bir hukuk düzeni olarak [AB]’nin kimliğinin özünün ayrılmaz bir parçasını oluşturur ve […] üye devletler için hukuken bağlayıcı yükümlülükler içerir” (paragraf 159-160).

Bu karar, bu son tespitle bağlantılı olarak, AB’nin değerleri ile ilgili içtihat hukukunun gelişimine katkı da vermektedir. AB’nin değerleri ile ilgili içtihat hukuku ilk planda hukukun üstünlüğü özelinde gelişmeye başlamıştır. Yargı bağımsızlığı ile ilgili Associação Sindical dos Juízes Portugueses kararı (2018) ve bütçe koşulluluğu ile ilgili Hungary v Parliament and Council (C-156/21) ile Poland v Parliament and Council (C-157/21) kararları bununla ilgili örnek olarak gösterilebilir. İşte bu arka planda, işbu blog postta incelenen Commission v Czech Republic (C-808/21) kararı, hukukun üstünlüğü özelindeki içtihat hukukunu, AB’nin bir diğer değeri olan ‘demokrasi’ye aktardığı ölçüde oldukça önemli addedilmekte ve ‘demokrasi’ değeri ile ilgili gelecekteki içtihat hukukunu şekillendirme potansiyeli üstünde durulmaktadır (bkz. (1), (2) ve (3)).

Bu karar, son olarak, ABİHA md. 22 özelindeki içtihat hukukunun başlangıç noktası olarak görülebilir. İlerleyen zamanda, örneğin ABİHA md. 22’nin kimi muhatap aldığı sorusu gündeme gelebilir. Bu madde, yalnızca (somut uyuşmazlıkta olduğu gibi) üye devlet önlemlerine karşı mı kullanılabilir, yoksa üye devlet dışındaki birtakım gerçek ve tüzel kişilerin önlemlerine karşı da kullanılabilir mi? Örneğin bir Birlik vatandaşı, vatandaşlık temelinde ayrımcılık yasağına aykırı olduğunu düşündüğü, bir siyasi parti tüzüğüne karşı da ABİHA md. 22’yi kullanabilecek midir? İç pazar hukukuna ilişkin içtihat hukuku ile kıyas yapacak olursak, muhtemelen bu sorunun olumlu yanıtlanacağı düşünülebilir. Yine, örneğin ABİHA md. 22’nin kapsamının neleri içerdiği sorusu da tekrar gündeme gelebilir. Karara göre Avrupa Parlamentosu seçimlerinde ve yerel seçimlerde seçme ve seçilme hakkının etkili biçimde kullanımı amacıyla yararlanılabilen araçlar, bu maddenin kapsamı içinde kalacak gözükmektedir (paragraf 127). Peki, bu araçlar, örneğin siyasi bağışları içerecek midir veya ne ölçüde içerecektir? Bu tür sorular ancak zaman içinde yanıtlanabilecektir.

 

Bu yazıya atıf için: İlke Göçmen, “Birlik Vatandaşları Açısından Seçilme Hakkı ve Siyasi Parti Üyeliği: Commission v Czech Republic (C-808/21) ve Commission v Poland (C-814/21) Kararları”, Yaşayan Avrupa Birliği Hukuku Blogu, 18/12/2024, Link: <https://yasayanabhukuku.blogspot.com/2024/12/C-808-21.html>

Bu yazıyı faydalı buldunuz mu? Hiç bir içeriği kaçırmayın bizi takip edin.

 

Avrupa Birliği’ndeki Kamu Alımları ve Üçüncü Ülke Ekonomik Operatörleri: Adalet Divanının Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret (C-652/22) Ön Karar Prosedüründeki Kararı

 

Fotoğraf Bilgileri: Eser Sahibi: Ian Remsen, CC0 / Wikimedia Commons

İlke Göçmen, Prof. Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Avrupa Birliği Hukuku Anabilim Dalı / Jean Monnet Chair (2019-2022) / The Alexander von Humboldt Foundation – Georg Forster Research Fellow for Sustainable Development (2023-2024)

Giriş

Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), 22 Ekim 2024 tarihinde Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret (C-652/22) ön karar prosedüründeki kararını açıklamıştır. Hukuk Sözcüsü (HS) Collins de, aynı ön karar prosedürü çerçevesinde, 7 Mart 2024 tarihinde görüşünü açıklamıştı. Bu Görüş, 20 Mart 2024 tarihinde Yaşayan Avrupa Birliği Hukuku Blogu’nda tarafımızca incelenmişti. Bir ön tespit olarak, Adalet Divanının kararı ile HS Collins’in görüşü hem benzerlikler hem de farklılıklar taşımaktadır. Bir not olarak da, Adalet Divanının kararını inceleyen işbu blog yazısı da HS’nin görüşünü incelediğimiz blog yazısı ile yer yer örtüşmeler taşımaktadır.

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedüründeki süreç kısaca şöyle ifade edilebilir. Hırvatistan ulusal mahkemesi; su, enerji, ulaştırma ve posta hizmetleri sektörlerindeki belirli bir eşik değeri aşan kamu alımlarıyla ilgili 2014/25 sayılı Direktif temelinde teknik bir konuya ilişkin bir soruyu, ön karar prosedürü çerçevesinde, ABAD’a yöneltmiştir. ABAD ise, ön karar prosedürünün kabul edilebilir olup olmadığını belirleyebilmek için, teknik konuya ilişkin soruyu yanıtlamadan evvel, üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin Avrupa Birliği’ndeki (AB’deki) kamu alımlarına erişimine yönelik ilkesel bir konuya ilişkin sorunun yanıtlanması gerektiğine karar vermiştir.

Teknik ve ilkesel sorular şu şekildedir. Teknik yönden, 2014/25 sayılı Direktif, ilk ihale kararı iptal edildikten ve yeniden değerlendirme başladıktan sonra, orijinal teklifte belirtilmeyen bir işle ilgili yeni belge talebinin veya sunumunun önüne geçmekte midir? İlkesel yönden ise, bir ön tespit olarak, 2014/25 sayılı Direktif, üçüncü ülke ekonomik operatörleri açısından, Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması ve AB’nin bağlı olduğu diğer uluslararası anlaşmaları temel alan bir düzenleme getirmektedir (madde 43). Peki, bu iki kategori anlaşmaya da girmeyen, dolayısıyla “kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri”nin hukuki rejimi nasıl olacaktır? Bu yönden iki soru birbirini takip etmektedir: (i) Kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri, 2014/25 sayılı Direktif’e dayanabilir mi? (ii) Eğer dayanamıyorsa üye devletler, 2014/25 sayılı Direktif’teki kuralları iç hukuka aktaran ulusal hükümleri kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerine de uygulanabilir kılmakta yetkili mi?

Kamu alımları ile ilgili teknik bir konuya ilişkin soru ile başlayan süreç ilkesel bir konuya evrilince önemini de katlamıştır. Birincisi, somut uyuşmazlıkta yer alan Kolin ve Strabag şirketleri ile Hırvat alım birimi ve Hırvat Kamu Alımı Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonunun yanı sıra Çekya, Estonya, Fransa, Hırvatistan, Polonya, Avusturya, Danimarka ve Avrupa Komisyonu ya yazılı görüş sunarak ya da duruşmaya katılarak ön karar prosedürünün bir parçası haline gelmiştir. İkincisi, Adalet Divanı, dava konusu olayın hiçbir yeni hukuksal sorun ortaya çıkarmadığı görüşündeyse davanın HS görüşü olmaksızın yürütülmesine karar verebilmektedir (ABAD Statüsü md. 20). Adalet Divanı, bu davada HS görüşü alındığına göre, dava konusu olayın yeni hukuksal sorun ortaya çıkardığı kanaatini taşımaktadır. Üçüncüsü, hem HS Collins’in 7 Mart 2024 tarihli görüşü hem de Adalet Divanının 22 Ekim 2024 tarihli kararı, “medya ilgisini çeken veya vatandaşların yaşamında etki doğuran konular hakkında” kamuoyunu bilgilendirmeyi amaçlayan basın açıklamaları arasında kendisine yer bulmuştur. Dördüncüsü, Adalet Divanı davayı Büyük Daire olarak görmüştür. Örneğin 2019-2023 yılları arasında Adalet Divanı, yaklaşık olarak her on davadan yalnızca birini Büyük Daire olarak görmektedir. Sonuncusu, Adalet Divanının kararı, Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörlerden birisi ile ilgili olduğu için de Ülkemizi doğrudan ilgilendirmektedir.

Bu blog postta Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedürü hakkında birtakım bilgiler verildikten sonra Adalet Divanının kararı aktarılacaktır.

1. Ön Karar Prosedürü Hakkında Bilgiler

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedürü hakkında maddi arka planı (1.1.), usuli ilerlemesi (1.2.) ve hukuki arka planı (1.3.) ile ilgili kısaca aşağıdaki bilgiler verilebilir.

1.1. Maddi Arka Planı

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedürünün maddi arka planı şöyle toparlanabilir (HS görüşü paragraf 15-21, Adalet Divanı kararı paragraf 21-35):

(i) 7 Eylül 2020 tarihinde, Hırvat alım birimi –HŽ Infrastruktura–, Hırvatistan’ın iki kenti arasındaki tren yolu alt yapısının iyileştirilmesi amacıyla bir ihale prosedürü başlatmıştır. İhale çağrısına göre istekliler, önceki on yılda tamamladıkları iş listesi aracılığıyla, asgari düzeyde teknik ve mesleki beceriye sahip olduklarını göstermelidir.

(ii) Hırvat alım birimi, Türkiye’de yerleşik Kolin dâhil 15 istekliden 6’sının asgari kriterleri karşıladığına karar verdikten sonra, 25 Ocak 2022 tarihinde Strabag’a kamu ihalesini vermiştir (“ilk ihale kararı”). Kolin bu karara itiraz etmiştir.

(iii) 10 Mart 2022 tarihinde, Kamu Alımı Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu –Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave– ilk ihale kararını iptal etmiştir, çünkü Hırvat alım birimi, Slovenya’daki tek bir tren yolu işini gösteren Strabag’ın asgari kriterleri karşıladığını doğrulayamamıştır.

(iv) 6 Nisan 2022 tarihinde, Hırvat alım birimi, Strabag’tan değiştirilmiş bir iş listesi talep etmiştir. Strabag, Slovenya’daki iş ile ilgili ek bilginin yanı sıra Avusturya’daki kara yolu ile ilgili –orijinal başvurusunda bulunmayan– ek bir başka işi de sunmuştur.

(v) 28 Nisan 2022 tarihinde, Hırvat alım birimi, sunulan belgeleri dikkate alarak bir kez daha Strabag’a kamu ihalesini vermiştir (“nihai ihale kararı”). Kolin bu karara, Hırvat alım biriminin bu aşamada Strabag’dan –orijinal başvuruda bulunmayan– ek bir kanıt isteyemeyeceği savıyla, itiraz etmiştir.

(vi) 15 Haziran 2022 tarihinde, Kamu Alımı Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu, nihai ihale kararını hukuka uygun bulmuştur, çünkü Hırvat alım birimi, Strabag’ın Slovenya’daki işi asgari kriterleri karşılamasa da Avusturya’daki işini dikkate alabilecektir. Kolin, bu kez, nihai ihale kararının iptali talebiyle dava açmıştır.

(vii) 18 Ekim 2022 tarihinde, İdari Temyiz Mahkemesi –Visoki upravni sud Republike Hrvatske–, somut uyuşmazlıkta Strabag’ın orijinal başvurusunda bulunmayan ek bir kanıtı sunmaya hakkı olup olmadığı konusunda tereddüte düşerek, 2014/25 sayılı Direktif’in ilgili maddelerinin yorumu için, Adalet Divanına ön karar başvurusu yapmıştır.

Hukuki arka plana geçmeden önce, ortaya çıkardığı ek soru nedeniyle, ön karar prosedüründeki usuli ilerlemeye değinmek yerinde olacaktır.

1.2. Usuli İlerleme

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedüründeki usuli ilerleme şöyle özetlenebilir (HS görüşü paragraf 22-24):

(i) Öncelikle, pek çok taraf davaya yazılı görüş sunmuştur: Kolin, Strabag, Hırvat alım birimi, Kamu Alımı Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu, Çekya, Estonya, Fransa, Hırvatistan, Polonya ve Avrupa Komisyonu.

(ii) Sonra, Adalet Divanı, bu yazılı görüşlerde yer almamakla birlikte, ön karar başvurusunun kabul edilebilirliğini etkileyecek bir konuda tereddüte düşmüştür: Acaba, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri 2014/25 sayılı Direktif’e tabi tutulan kamu alım prosedürlerine katılma hakkına sahip midir? Adalet Divanı bu amaçla ilgililere birtakım sorular yöneltince bu sorular şunlar tarafından yanıtlanmıştır: Kolin, Kamu Alımı Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu, Estonya, Fransa, Hırvatistan, Avusturya, Polonya ve Avrupa Komisyonu.

(iii) Daha sonra, 21 Kasım 2023 tarihindeki duruşmaya şunlar katılmıştır: Kolin, Hırvat alım birimi, Kamu Alımı Prosedürlerinin Denetimi Devlet Komisyonu, Hırvatistan, Çekya, Danimarka, Fransa ve Avrupa Komisyonu.

Görüleceği üzere, 2014/25 sayılı Direktif özelinde, ulusal mahkemenin ön karar başvurusundaki sorusuna ek olarak, bu başvurunun kabul edilebilirliğini etkileyecek ek bir soru daha ortaya çıkmıştır.

1.3. Hukuki Arka Plan

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedürünün hukuki arka planı, buraya kadar anlatılanlar ışığında, 2014/25 sayılı Direktif özelinde iki yönlüdür (HS görüşü paragraf 2-14, Adalet Divanı kararı paragraf 3-20).

Bir taraftan, 2014/25 sayılı Direktif, ulusal mahkemenin sorusu ile doğrudan bağlantılı bir düzenleme içermektedir. Direktif, bu yönden, “Başlık II: Sözleşmelere Uygulanacak Kurallar” altında “Bölüm III: Prosedürün Yürütülmesi” altında “Kısım 3: Katılımcıların Seçimi ve Sözleşmelerin Verilmesi” altında “Genel İlkeler” başlıklı 76(4). maddesinde şu düzenlemeyi getirmektedir:

“Ekonomik operatörler tarafından sunulacak bilgilerin veya belgelerin eksik veya hatalı olduğu veya göründüğü hallerde ya da belirli belgelerin kayıp olduğu durumlarda, alım birimleri, bu Direktifi uygulayan ulusal hukukta aksi öngörülmedikçe, ilgili ekonomik operatörlerden, bu tür taleplerin eşit muamele ve şeffaflık ilkelerine tam uygun olarak yapılması kaydıyla, alakalı bilgileri veya belgeleri uygun bir süre içerisinde sunmalarını, desteklemelerini, açıklamalarını veya tamamlamalarını talep edebilir.”

Diğer taraftan, 2014/25 sayılı Direktif, Adalet Divanının tereddüdü ile doğrudan bağlantılı bir düzenleme içermemektedir. Bu yönden, Direktif, kendisine tabi tutulan kamu alım prosedürleri ile üçüncü ülke ekonomik operatörleri arasındaki ilişkiyi açıkça düzenlememektedir. Madde 2(6)’ya göre “ekonomik operatör, ... işlerin ve/veya işin yapımını, malların tedarikini veya hizmetlerin sağlanmasını teklif eden ... herhangi bir gerçek veya tüzel kişiyi veya bir alım birimini veya bu tür kişi ve/veya birim grubunu ifade eder”, şeklinde tanımlanmıştır. Direktif, “Başlık II: Sözleşmelere Uygulanacak Kurallar” altında “Bölüm I: Prosedürler” altında “[Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması] ve Diğer Uluslararası Anlaşmalara İlişkin Koşullar” başlıklı 43. maddesinde ise şu düzenlemeyi getirmektedir:

“... [Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması] ve [AB’nin] bağlı olduğu diğer uluslararası anlaşmalar tarafından kapsandığı müddetçe, Madde 4(1)(a) anlamında alım birimleri, bu anlaşma taraflarının işlerine, tedariklerine, hizmetlerine ve ekonomik operatörlerine [AB’nin] işlerine, tedariklerine, hizmetlerine ve ekonomik operatörlerine edilen muameleden daha az lehe olmayan muamele gösterir.”

Türkiye ise bu madde kapsamında kalmamaktadır. Birincisi, Türkiye Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması’na taraf değildir. İkincisi, Türkiye ile AB arasında bir dizi uluslararası anlaşma (Ankara Anlaşması ve Katma Protokol) ve Ortaklık Konseyi Kararı (1/95 ve 2/2000 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı) olsa da bunlar, ekonomik operatörlerin kamu alım prosedürlerine katılımını düzenlememektedir. Bu yönden, Türkiye ile AB, kamu alımı pazarının karşılıklı açılmasına ilişkin müzakerelere hala devam etmektedir. Bir ihtimalle, Katma Protokol md. 41, yani iş kurma hakkı ve hizmetlerin serbest dolaşımına yönelik yeni kısıtlama getirme yasağı bu bağlamda alakalı görülebilecektir.

Hukuki arka plana da böylelikle yer verildikten sonra, artık, Adalet Divanının Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedüründeki kararı incelenebilir.

2. Adalet Divanının Kararı

Adalet Divanı, sırasıyla, ön karar prosedürünün kabul edilebilirliği ile ilgili olarak birtakım ön tespitleri takiben(2.1.), kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin 2014/25 sayılı Direktif’e dayanabilip dayanamayacağı (2.2.), eğer dayanamıyorsa ulusal makamların 2014/25 sayılı Direktif’teki kuralları iç hukuka aktaran ulusal hükümleri kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerine uygulanabilir kılmakta yetkili olup olmadığı (2.3.) üstünde durmuştur.

2.1. Ön Karar Prosedürünün Kabul Edilebilirliği İle İlgili Ön Tespitler

Adalet Divanı, öncelikle, ön karar prosedürünün kabul edilebilirliği ile ilgili birtakım ön tespitlerde bulunmuştur. Yerleşik içtihat hukukuna göre Adalet Divanı, “ulusal mahkeme tarafından sunulan soruların AB hukukunun yorumlanmasıyla ilgili olduğu durumlarda, kural olarak, bir karar vermekle yükümlüdür” (paragraf 36). Bununla birlikte, Adalet Divanı, yargı yetkisi olup olmadığını veya ön karar başvurusunun kabul edilebilir olup olmadığını değerlendirmek için somut uyuşmazlıktaki durumu incelemelidir (paragraf 37). Bu yönden, Adalet Divanı, kimi kez, ön karar prosedürü ile kendisine yöneltilen sorulardaki AB hukuku hükümlerinin somut uyuşmazlıkta uygulanabilir olup olmadığını incelemeyi gerekli görebilir, çünkü eğer ilgili hükümler somut uyuşmazlıkta uygulanabilir değilse ön karar başvurusu da kabul edilemez bulunmalıdır (paragraf 38). Dolayısıyla, mevcut ön karar başvurusu yönünden: (i) Türkiye’de yerleşik bir ekonomik operatörün ön karar prosedürü ile Adalet Divanına yöneltilen sorulardaki 2014/25 sayılı Direktif’in ilgili maddelerine dayanabilip dayanamayacağı (paragraf 39) (2.2.), (ii) 2014/25 sayılı Direktif’teki kuralları iç hukuka aktaran ulusal hükümlerin bu tür bir ekonomik operatöre uygulanabilir kılınıp kılınamayacağı (paragraf 52) (2.3.) incelenmelidir.

2.2. Kapsanmayan Üçüncü Ülke Ekonomik Operatörleri 2014/25 sayılı Direktif’e Dayanabilir mi?

Adalet Divanı önce kapsanan üçüncü ülke ekonomik operatörleri üstünde durmuştur. AB, özellikle Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması gibi, karşılıklı ve eşit temelde, üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB kamu alımı pazarına erişimini güvence altına alan birtakım uluslararası anlaşmalar ile bağlı olup 2014/25 sayılı Direktif’in 43. maddesi AB’nin bu uluslararası taahhütlerini yansıtmaktadır (paragraf 41-42). O halde, bu kategorideki kapsanan üçüncü ülke ekonomik operatörleri, “daha az lehe muamele görmeme hakkı” uyarınca, 2014/25 sayılı Direktif’in hükümlerine dayanabilir (paragraf 43).

Adalet Divanı sonra kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri üstünde durmuştur. Öncelikle, “[AB] tarafından benimsenen hariç tutma önlemlerinin yokluğunda”, “AB hukuku, bu ekonomik operatörlerin 2014/25 sayılı Direktif’e tabi tutulan bir kamu ihale prosedürüne katılmalarına izin verilmesini engellemez” (paragraf 45). Buna karşın, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri, böyle bir kamu ihale prosedürüne katıldığında, 2014/25 sayılı Direktif’e dayanamaz, dolayısıyla kendi tekliflerinin üye devlet veya kapsanan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin teklifleri ile eşit biçimde muamele görmesini isteyemez (paragraf 45). Zira kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri 2014/25 sayılı Direktif’in kapsamı içinde kalıyor olsaydı, onlara daha az lehe muamele görmeme hakkı bahşedilmiş olurdu, ki bu da 43. maddeye aykırı olurdu (paragraf 46).

Adalet Divanı en son Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörler üstünde durmuştur. Türkiye, Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması’nın veya AB ile –ortaklık ilişkisi çerçevesindekiler dâhil– bu yöndeki herhangi bir başka anlaşmanın tarafı olmadığı için kapsanmayan üçüncü ülkeler arasında yer almaktadır (paragraf 48-49). Dahası, dava dosyasından anlaşıldığı kadarıyla, Katma Protokol’ün 41. maddesi çerçevesindeki yeni kısıtlama getirme yasağı da burada kullanılabilir değildir, çünkü AB veya Hırvatistan, amacı veya etkisi Türk ekonomik operatörlerinin AB’deki / Hırvatistan’daki kamu alımlarına erişim fırsatlarını sınırlamak olacak herhangi bir yeni kısıtlama getirmemiştir (paragraf 50). Sonuç olarak, Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörler, 2014/25 sayılı Direktif’e tabi tutulan bir kamu ihale prosedürüne katılmış olsa bile, ilgili ihaleyi veren karara itiraz etmek için bu Direktif’in kurallarına dayanamaz (paragraf 51).

Peki, 2014/25 sayılı Direktif’teki kuralları iç hukuka aktaran ulusal hükümler kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerine uygulanabilir kılınabilir mi (paragraf 52)?

2.3. Ulusal Makamlar 2014/25 Sayılı Direktif’teki Kuralları İç Hukuka Aktaran Ulusal Hükümleri Kapsanmayan Üçüncü Ülke Ekonomik Operatörlerine Uygulanabilir Kılmakta Yetkili Midir?

Adalet Divanı önce kamu ihalelerinin AB’nin hangi yetki kategorisinde kaldığı üstünde durmuştur. Buna göre kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımı AB’nin münhasır yetkisinde kalmaktadır (paragraf 54-55). Zira yerleşik içtihat hukukuna göre ortak ticaret politikası, “esas olarak [uluslararası] ticareti teşvik etmeyi, kolaylaştırmayı veya yönetmeyi amaçlayan ve bu ticaret üzerinde doğrudan ve derhal etkileri olan her türlü AB tasarrufunu kapsar” (paragraf 56). “Bir üçüncü ülke ekonomik operatörünün [AB’deki] kamu ihale prosedürlerine katılımı ile ilgili düzenlemeleri belirlemeyi amaçlayan genel uygulama niteliğindeki herhangi bir tasarruf”, ister uluslararası anlaşma ister tek taraflı bir işlem şeklinde olsun, uluslararası ticaret üzerindeki doğrudan ve derhal etkileri nedeniyle –2014/25 Sayılı Direktif madde 86 ve AB Uluslararası Alım Aracı Tüzüğü ile de görülebileceği gibi– AB’nin münhasır yetkisinde kalmaktadır (paragraf 57-59).

Adalet Divanı, sonra, kamu ihalelerinin AB’nin münhasır yetkisinde kalmasının sonuçları üstünde genel olarak durmuştur. Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma (ABİHA) madde 2(1) gereği AB’nin münhasır yetkili olduğu bir alanda “yalnızca [AB] yasama faaliyetinde bulunabilir ve hukuken bağlayıcı tasarruflar kabul edebilir; üye devletler, ancak [AB] tarafından yetkilendirilmeleri halinde veya [AB] tasarruflarının uygulanması amacıyla yasama faaliyetinde bulunabilir”. O halde, yalnızca AB, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin “AB içindeki kamu ihale prosedürlerine erişimine ilişkin genel uygulama tasarrufu benimsemekte yetkilidir” (paragraf 61). AB, bu yönden, “bu ekonomik operatörler için bu prosedürlere garantili erişim sağlayan bir sistem” kurabileceği gibi, “onları hariç tutan” veya onların tekliflerinin diğerlerinin teklifleri karşısında uyarlanmasını sağlayan bir sistem oluşturabilir (paragraf 61). Bununla birlikte, AB, bir üçüncü ülke ekonomik operatörünün AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımına ilişkin ne üye devletleri yetkilendirmiştir ne de kendisi hukuken bağlayıcı tasarruflar kabul etmiştir (paragraf 62).

Adalet Divanı en son bu ihtimalde ne olacağı üstünde durmuştur. AB’nin benimsediği tasarrufların yokluğunda, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu ihale prosedürlerine kabul edilip edilmeyeceğini ve kabul edilirlerse onların tekliflerinin diğerlerinin teklifleri karşısında uyarlanmasının gerekip gerekmeyeceğini değerlendirmek ilgili sözleşme birimine düşer (paragraf 63). Kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri, 2014/25 sayılı Direktif madde 43’teki daha az lehe muamele görmeme hakkından yararlanamayacağına göre, sözleşme birimleri, alım belgelerinde, bu operatörler ile üye devletlerin veya kapsanan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin hukuki durumları arasındaki nesnel farklılığı yansıtmak amaçlı düzenlemeleri gerçekleştirebilir (paragraf 64). Her halükarda, ulusal makamlar, 2014/25 sayılı Direktifi iç hukuka aktaran ulusal hükümleri kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerine, böyle bir operatör hâlihazırda kamu ihale prosedürüne kabul edildiyse bile, uygulayamaz (paragraf 65). Bu tür operatörler, şeffaflık ve orantılılık gibi belirli gerekliliklerle uyumlu muamele görmeleri gerektiğini iddia ettiğinde bu tür iddialar AB hukuku değil ancak ulusal hukuk ışığında incelenebilir (paragraf 66).

Sonuç olarak, Adalet Divanı, ön karar başvurusunu kabul edilemez bulmuştur (paragraf 69).

Sonuç

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ön karar prosedürü, Giriş’te de belirtildiği üzere, su, enerji, ulaştırma ve posta hizmetleri sektörlerindeki belirli bir eşik değeri aşan kamu alımlarıyla ilgili 2014/25 sayılı Direktif temelindeki teknik bir sorudan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alımlarına erişimine yönelik ilkesel bir soruya evrilmiştir. Nihayetinde, Adalet Divanı, ilkesel soruya yanıt verdikten sonra, ön karar başvurusunu kabul edilemez bulduğu için teknik soruya yanıt vermemiştir.

Adalet Divanı, ilk olarak, hangi üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin 2014/25 sayılı Direktif’e dayanabileceğini belirlemiştir: (i) AB, özellikle Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması’nda olduğu gibi, bir üçüncü ülke ile AB’deki kamu alımı pazarına erişimi güvence altına alan bir uluslararası anlaşma akdettiyse o (kapsanan) üçüncü ülkelerin ekonomik operatörleri 2014/25 sayılı Direktif’e dayanabilir. (ii) Kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri ise –2014/25 sayılı Direktif’e tabi tutulan bir kamu ihale prosedürüne katılmış olsa bile– 2014/25 sayılı Direktif’e dayanamaz. (iii) Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörler, Türkiye kapsanmayan üçüncü ülkeler arasında yer aldığı için, –2014/25 sayılı Direktif’e tabi tutulan bir kamu ihale prosedürüne katılmış olsa bile– 2014/25 sayılı Direktif’e dayanamaz. Ayrıca, Türk ekonomik operatörleri, –dava dosyasından anlaşıldığı kadarıyla ortada iş kurma hakkına veya hizmetlerin serbest dolaşımına yönelik bir kısıtlama olmadığı için– burada Katma Protokol madde 41’den de yararlanamaz.

Adalet Divanı, ikinci olarak, 2014/25 sayılı Direktifi iç hukuka aktaran ulusal hükümlerin kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerine uygulanamayacağını belirlemiştir: (i) Kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımı AB’nin münhasır yetkisinde kalmaktadır. (ii) Dolayısıyla, yalnızca AB, bu konuda genel uygulama tasarrufu benimseyebilir veya üye devletleri yetkilendirebilir. (iii) AB bu konuda genel uygulama tasarrufu benimsemediği gibi, üye devletleri de yetkilendirmemiştir. (iv) AB’nin benimsediği tasarrufların yokluğunda, ilgili sözleşme birimi kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımı hakkında karar alabilir. (v) Buna karşın, ulusal makamlar, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerine, böyle bir operatör hâlihazırda kamu ihale prosedürüne kabul edildiyse bile, 2014/25 sayılı Direktifi iç hukuka aktaran ulusal hükümleri uygulayamaz. (vi) Böyle bir operatörün kamu ihale prosedürlerine katılımı ile ilgili birtakım iddiaları AB hukuku değil ancak ulusal hukuk ışığında incelenebilir.

Adalet Divanının kararı genel olarak değerlendirilecek olursa, kararın ilk yönü hakkında şu tespitler yapılabilir. 2014/25 sayılı Direktif, başka bazı AB tasarruflarının yaptığının aksine, kişi bakımından kapsamını açıkça düzenlemediği için bu konu yoruma açıktır. Dolayısıyla, Adalet Divanının kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin 2014/25 sayılı Direktif’e dayanamayacağı yönündeki kararı, farklı yorumlanmaya da açık olmakla birlikte, makul yorumlardan birisi olarak kabul edilebilir. Örneğin, HS Collins de, “kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri, 2014/25 sayılı Direktif’in kişi bakımından kapsamı içinde kalmamaktadır” sonucuna varmıştır (paragraf 33). Keza, HS Athanasios Rantos da, 11 Mayıs 2023 tarihli CRRC Qingdao Sifang and Others (C-266/22) ön karar prosedüründeki görüşünde aynı sonuca varmıştır (paragraf 33, dipnot 24). Karar bu yönüyle tartışmalardan görece uzak sayılabilir.

Adalet Divanının kararının ikinci yönü hakkında ise şu tespitler yapılabilir. Üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımının AB’nin hangi yetki kategorisinde kaldığı, bu konu açıkça düzenlemediği için, yoruma açıktır. Dolayısıyla, Adalet Divanının bu konunun AB’nin münhasır yetkisinde kaldığı yönündeki kararı, farklı yorumlanmaya da açık olmakla birlikte, makul yorumlardan birisi olarak kabul edilebilir. Örneğin HS Collins de, üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım prosedürlerine katılımının, üye devletler tarafından değil –münhasır yetki gereği– yalnızca AB tarafından belirlenebileceği sonucuna varmıştır (paragraf 47-50).

Öte taraftan, Adalet Divanının bu konunun AB’nin münhasır yetkisinde kalmasının sonuçları hakkındaki tespitlerini ABİHA’daki “Birliğin Yetki Kategorileri ve Yetki Alanları” Başlığı altındaki düzenlemelerle bağdaştırmak oldukça güçtür. Şöyle ki, örneğin HS Collins, ilgili konunun AB’nin münhasır yetkisinde kaldığını tespit ettikten sonra, AB’nin bu yönde açık düzenlemesinin yokluğunda kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım prosedürlerine katılamayacağı sonucuna varmıştır (HS görüşü paragraf 47-50). Adalet Divanı ise, AB’nin benimsediği tasarrufların yokluğunda, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımını değerlendirmeyi ilgili sözleşme birimine bırakmıştır. Kanımca, HS Collins’in vardığı sonuç, Adalet Divanının vardığı sonuca nazaran, ABİHA’daki “Birliğin Yetki Kategorileri ve Yetki Alanları” Başlığı altındaki düzenlemelerle –özellikle de münhasır yetki ile paylaşılan yetki arasındaki farklılıklar gözetilecekse– çok daha uyumludur. Adalet Divanının kararının bu yönünü, kurucu antlaşma ile bağdaştırmak güç olsa da, uygulamadaki taşları bir anda yerinden oynatmama işlevi güttüğü düşünülebilir. Zira uygulamada, üye devletler, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu alım prosedürlerine katılımını hâlihazırda düzenliyor gözükmektedir (bkz. HS görüşü paragraf 35 ve ayrıca bkz).

Öte taraftan, Adalet Divanının kararı, birtakım yeni hukuki belirsizliklere ve yeni sorulara kapı açacak gözükmektedir (ayrıca bkz). Örneğin karar uyarınca kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerine, AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılmalarına izin verilmesi hâlinde dahi, 2014/25 sayılı Direktif’i iç hukuka aktaran ulusal hükümler uygulanamayacaktır. Peki, öyleyse, bu ekonomik operatörlere hangi ulusal hükümler uygulanacaktır? Karara göre sözleşme birimleri, alım belgelerinde, bu operatörler ile üye devletlerin veya kapsanan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin hukuki durumları arasındaki nesnel farklılığı yansıtmak amaçlı düzenlemeler gerçekleştirebilecektir. Peki, sözleşme birimleri, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin diğerleri karşısında daha az lehe muamele görmemelerini sağlayabilecek midir, yoksa AB hukuku gereği onlara daha az lehe muamele etmekle yükümlü müdür? Buna ek olarak, peki, bu sorunun yanıtı, bir kamu ihale prosedürünün AB tarafından düzenleme altına alınıp alınmadığına göre farklılık gösterecek midir? Bu soruların tümünün yanıtı, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri AB’deki kamu ihale prosedürlerine katıldığında ve şeffaflık ve orantılılık gibi belirli gerekliliklerle uyumlu muamele görmeleri gerektiğini iddia ettiklerinde, bu tür iddiaların AB hukuku değil ancak ulusal hukuk ışığında inceleneceği tespiti ışığında, daha da fazla önem kazanmaktadır.

Adalet Divanının kararındaki tüm bu tartışmalı noktalar, derdest davalar (örneğin bkz. C-266/22) veya ABAD önüne taşınabilecek başka davalar aracılığıyla gündeme getirilebileceği gibi, bir ihtimalle, AB’nin politika yapıcılarının devreye girmesine de yol açabilecektir. Birincisi, AB, örneğin Lizbon Antlaşması (2009) ile birlikte doğrudan yabancı yatırımların ortak ticaret politikasının, dolayısıyla AB’nin münhasır yetkisinin bir parçası haline gelmesini takiben yaptığı gibi, üye devletleri kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımı yönünden belirli koşullar altında tekrar yetkilendirebilir. İkincisi, AB, Adalet Divanının kararında da belirtildiği gibi, kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörleri ile ilgili (i) onları bu prosedürlerden hariç tutan, (ii) onların bu prosedürlere garantili erişimlerini sağlayan bir sistem kuran, (iii) onların tekliflerinin diğerlerinin teklifleri karşısında uyarlanmasını sağlayan bir sistem kuran bir karar alabilir. Üçüncüsü, AB, bu ihtimalleri bir kenara bırakarak veya bu ihtimallerin yanı sıra, örneğin 29 Ağustos 2022 tarihinden bu yana uygulanan, kapsanmayan üçüncü ülkelerle ilgili olan ve “uluslararası kamu alımı pazarlarına erişimde karşılıklılığı teşvik etmeyi amaçlayan” AB Uluslararası Alım Aracı Tüzüğü temelinde ilerlemeyi tercih edebilir. Bu yönden, ayrıca, 12 Temmuz 2023 tarihinden bu yana uygulanan ve “özellikle kamu ihale prosedürleri” çerçevesinde ortaya çıkabilecek “iç pazarı bozan yabancı sübvansiyonların soruşturulması ve giderilmesi” ile ilgili kurallar getiren AB Yabancı Sübvansiyonlar Tüzüğü de alakalı olabilecektir.

Adalet Divanının kararı ile ilgili olarak Türkiye özelinde ana hatlarıyla şu tespitlerde bulunulabilir. Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörlerin 2014/25 sayılı Direktif’e veya 2014/25 sayılı Direktifi iç hukuka aktaran ulusal hükümlere dayanabilmesi istenecek olursa bu, mevcut karar ve düzenlemeler ışığında, ya Türkiye’nin Dünya Ticaret Örgütü Kamu Alımı Anlaşması’na taraf olmasını ya da Türkiye’nin AB ile bu yönde anlaşmaya varmasını gerektiriyor gözükmektedir. Bir not olarak, kamu alımları, Türkiye ile AB arasındaki gümrük birliğinin güncellenmesi sürecinde masadaki konulardan birisidir (katılım müzakerelerindeki durum için ayrıca bkz). Bundan başka, mevcut karar ve düzenlemeler ışığında, ilgili sözleşme birimleri kapsanmayan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin, dolayısıyla Türkiye’de yerleşik ekonomik operatörlerin AB’deki kamu ihale prosedürlerine katılımını değerlendirmeye devam edebilecektir. Bununla birlikte, bu ekonomik operatörler, üye devletlerin veya kapsanan üçüncü ülke ekonomik operatörlerinin hukuki durumları ile aralarındaki nesnel farklılığı yansıtmak amaçlı, kendilerine daha az lehe muamele gösterilmesi ile karşılaşabilecektir.

Sonuç olarak, Adalet Divanının kararı, yeni tartışmalar başlatmaya gebe olup, konuyla ilgili yeni davalar ya da kararlar ve/veya yeni ya da değiştirilecek AB tasarrufları görmek şaşırtıcı olmayacaktır.

 

Bu yazıya atıf için: İlke Göçmen, “Avrupa Birliği’ndeki Kamu Alımları ve Üçüncü Ülke Ekonomik Operatörleri: Adalet Divanının Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret (C-652/22) Ön Karar Prosedüründeki Görüşü”, Yaşayan Avrupa Birliği Hukuku Blogu, 8/11/2024, Link: <https://yasayanabhukuku.blogspot.com/2024/11/blog-post.html> 

Bu yazıyı faydalı buldunuz mu? Hiç bir içeriği kaçırmayın bizi takip edin.